云计算环境中的图书馆著作权管理问题初探

●秦 珂（新乡学院图书馆，河南新乡453003）

云计算环境中的图书馆著作权管理问题初探

●秦 珂（新乡学院图书馆，河南新乡453003）

图书馆；云计算；著作权；著作权法

云计算在图书馆的应用引发了诸多未曾遇到过的复杂的著作权问题，著作权管理工作面临着新挑战。解决图书馆在云计算实践中的著作权矛盾，除了不断健全完善立法之外，还要突出著作权授权合同机制的利益平衡价值，创新权益分配模式，加强著作权技术保护措施的研发与应用，掌握既有的法律规范，着力培养专门化的著作权管理复合型人才。

信息革命“驾云而来”。［1］在“云计算元年”的2009年，联机计算机图书馆中心（Online Computer Library Center，OCLC）宣布推出基于World Cat书目数据的“Web级协作型图书馆管理服务”，标志着全球云图书馆建设拉开了帷幕。云计算是一种“革命性的计算模型”，其在深刻影响图书馆的管理与服务理念、内容、模式、政策和机制的同时，加剧了长期以来图书馆数字化、网络化、共享化进程中的权力博弈与利益冲突，必然引发被学术界称之为“云著作权”的新的法律问题。立法的不完善，规范的不掌握，实践的不深入，都使云计算环境中的图书馆面临着更严峻的法律挑战，承担着更加不确定性的责任风险。拨开“云雾”，认识“云雾缭绕”背后的“云著作权”矛盾的本质，从云计算产业链权益分配特点和图书馆肩负的社会使命以及著作权管理的要求出发，建立健全“云端共赢”的利益平衡机制，才能够真正使图书馆在云中“闲庭信步”。

1 云计算对图书馆著作权管理的影响

1.1 对图书馆管理著作权能力的影响

2008年，OCLC的Janifer Gatenby撰文指出，对图书馆而言，重要的是拥有与控制他们的数据资源。［2］然而，云计算突破了“信息孤岛”的封闭与隔离状态，当图书馆以“托管”的方式将各自的信息资源交给云服务提供商存储于云服务器之后，就可能丧失对其信息资源的监控权和深层防御条件，削弱对著作权的管理能力。如Amazon提供给用户的EC2服务，用户几乎就没有控制权可言。有的时候，用户甚至连被告知某项服务即将出现问题的基本服务都享受不到。然而，当图书馆作为云服务提供者时（如提供SaaS服务），软件安装在自己的云服务器中，并不复制在远端用户的服务器上（用户享有的只是软件使用权），图书馆就有条件采取技术措施来防范用户“善意非合理进入”和“黑客”恶意侵袭等情况对软件的盗版。

1.2 对图书馆相关权益分配问题的影响

云计算是著作权益重新分配的新工具，适合其特点的权益分配模式得到广泛实践。美国商业软件联盟（BSA）针对33个国家和地区15万名计算机用户的调查表明，42%的用户与他人免费共享云计算服务。为此，BSA建议政府加大执法力度打击侵权行为，或者创建付费服务来弥补著作权人的损失。［3］图书馆对云计算服务提供商提出的权益分配模式以理性接受的态度对待。如AmazonEC2向图书馆提供按需、包租、实例用量等三种资源租赁和付费机制，存储每GB数据的存储空间租用价格是每个月0.15美元。［4］但是，从整体分析，图书馆与云服务提供商、网络服务提供商、通信服务提供商、信息资源提供方、用户等主体之间存在着非线性的复杂法律关系，利益链结构处于重组与再造阶段，“蛋糕如何切”的问题变得尖锐和棘手。如2008年11月，OCLC试图推出《WorldCat记录使用与传递政策》以取代20年前的《OCLC衍生记录使用与传递指南》，而最终被迫撤销的症结就在于此。［2］云计算应用还使图书馆服务收费有了更多的合理性，协调有偿和公益的关系同样是无法回避的问题。

1.3 对图书馆承担的法律风险的影响

云计算环境中图书馆承担的法律风险明显增高。一方面，图书馆在充当云服务提供者、云服务接受者，或者兼而有之的角色时，其行为将受到法律规范的制约，加之网络空间严重的盗版问题（据统计，数字出版网站中真正有著作权的只占4.3%［5］）以及相关主体（云服务提供商、信息资源提供方、最终用户等）可能存在的侵权活动都加大了图书馆管理著作权的难度和加重了责任负担。国际上已经出现了要求网络服务提供者承担“审查义务”的立法倾向。如果“互联网审查”（internet censorship）的法律地位得到确立，意味着包括图书馆在内的网络服务提供者的责任风险被进一步加大。另一方面，云计算的应用使人类关于“地球村”梦想的实现有了更先进的技术条件，然而，各国法律和司法实践对云计算涉及的大量的“缓冲”、“临时复制”等问题立法的不同或态度的差异，又使图书馆的法律风险具有不确定性。在我国，图书馆责任风险较高的原因还在于法律没有赋予其善意合理使用著作权的抗辩权，假若图书馆的行为构成侵权，就要与一般主体承担相同的赔偿责任，却不考虑图书馆是否具有“善意”。［6］

2 云计算应用和图书馆可能承担的法律责任

2.1 图书馆可能承担的直接侵权责任

英美著作权制度中的“直接侵权”理论对我国立法的影响是明显的。所谓“直接侵权”指未经著作权人许可，又没有法定的免责事由而擅自行使他人享有的著作权专有权利的行为。“直接侵权”的认定与“主观过错”无关。在直接侵权的情况下，“主观过错”只影响损害赔偿数额或救济方法的确定。［7］在网络环境中，受到直接侵权的专有权利主要是“复制权”和“信息网络传播权”。我国《侵权责任法》第三十六条第1款即是对网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人著作权承担直接侵权责任的规定。

“服务器标准”（servertest）在国际上被广为用来考量网络服务提供者的行为是否构成直接侵权，肯定的判断是“被传播的作品由网络服务提供者上传或以其他方式存放在其服务器上”。［8］2013年1月，最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释［2012］20号）》（以下简称《最高法规定》）第三条第2款对服务器标准已经有了规定。图书馆作为云服务提供者在开展PaaS、laaS服务过程中，虽然自己通常并不直接提供作品（作品由用户选择并上传至云服务器），所以一般与直接侵权无涉，但是，图书馆的行为仍可能构成对信息网络传播权的直接侵害。

按照《最高法规定》中的相关条款，图书馆的下列行为可能被法院认定是直接侵权：图书馆对用户储存在其云服务器中的信息进行选择、整理、编辑，以决定是否向其他用户提供（除符合法定免责条件外）；图书馆不能证明其提供的仅仅是信息存储空间、搜索、链接、P2P等服务，不能证明涉诉作品系由用户提供并置于云储存服务器中，法院可以推定图书馆实施了信息网络传播权。在特定情形下，法院可以利用《著作权法》第十七条第17款关于“其他权利”的“兜底条款”的规定，来认定图书馆的直接侵权行为。需要注意的是，“云中”图书馆的身份具有多元性、重叠性、模糊性的特征，当其云服务器中储存的信息“来源不明”时，就给法院准确判断究竟是谁（或者图书馆？或者最终用户？抑或其他主体？）的行为对直接侵权造成了障碍。

2.2 图书馆可能承担的间接侵权责任

“间接侵权”类似于我国《民法通则》第一百三十条规定的“共同侵权”，指行为人未直接行使专有权利，但是与直接侵权行为有因果关系，将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考虑和这些行为的可责备性。对间接侵权判断适用于“过错责任原则”。由于“过错”只是一种主观心理状态，外人难以知晓。所以，法律必须确立一系列从外部行为和相关事实情况来认定行为人是否具有过错的规则。［7］云计算环境中，相对于直接侵权，对间接侵权的判断更加复杂，主要是采用“避风港规则”（safe harbor）和“红旗标准”（red flag test）。

“避风港规则”构建了一种使网络服务提供者免责的高度形式化的“通知—删除”（notice-take down procedure）程序。按照“避风港规则”要求，当图书馆为用户提供云储存服务，或者以链接方式向用户提供其他云服务提供商服务器中的信息资源服务时，在接到著作权人的侵权通知后，应立即采用删除、屏蔽、断链等防止侵权后果扩大的措施。否则，图书馆就有过错，应承担间接侵权责任。依据“红旗标准”的立法意图，图书馆如果明知或者应知用户利用其提供的存储空间实施侵权行为，或者被链接的信息侵权时（好比“红旗在高高飘扬”，普通人都看得见，即“明知”或“应知”），非但不主动加以制止，反而采取“驼鸟政策”，对侵权行为视而不见，同样会被认为存在过错而承担间接侵权责任。

判断网络服务提供者间接侵权责任的标准不断得到发展。如美国提出了超越“红旗标准”的“商业模式整体合理标准”。按照该标准内涵，当图书馆作为云服务提供者以优惠政策（优惠租金、优惠信息资源使用权限等）鼓励用户向其服务器中存储信息过程中，如果发生纠纷，将有可能被认为具有吸引用户上传和下载侵权信息的意图，构成间接侵权。《最高法规定》第七条第2款对“商业模式整体合理标准”已有借鉴，图书馆对这些立法动向应予以关注。

3 云计算环境中图书馆著作权管理的思考

3.1 降低图书馆法律风险的不确定性

虽然我国已经两次修订《著作权法》，《条例》第七条还针对图书馆设置了专门条款，《侵权责任法》《互联网著作权行政保护办法》《最高法规定》等法律法规中的相关规定也适用于图书馆，但是却无法完全满足图书馆具体化、细节化、演进化的著作权管理需求。如图书馆以SaaS方式提供软件利用，是否构成复制、发行或者出租；云计算环境中，“避风港规则”如何适用于图书馆的“混合身份”；图书馆在提供云服务中能否收费；服务收费的“度”如何把握；图书馆和相关主体怎样分担责任等问题只能通过完善立法来厘清廓明。否则将使整个图书馆行业处于认识模糊、行动茫然的状态，还会制约司法实践顺利开展。在“广东肇庆图书馆著作权纠纷案”中，虽经二审裁定图书馆不构成侵权，但是学术界仍然有学者认为法院判决结果错误，应认定图书馆的行为构成直接侵权。［8］云计算的独特问题表明，技术已经到了需要重新考虑知识产权制度的迫切地步。［2］通过细化立法提高规则的可执行性只是问题的一个方面，要使现代信息技术的优势在图书馆领域得以彰显，还必须解决另一个关键问题，即法律要赋予图书馆相对其他主体相对更加宽松的权利。

3.2 创新合同基础上的权益分配模式

云计算代表新的产业分工，引起社会财富配置理念与方式的新变化。其中，合同机制在权益分配中的价值将得到深度挖掘。合同的本质是“意思自治”，通过约定对使用著作权的目的、方法、范围、付酬等明示许可，从而将事后的权益纠纷处理转化成事前的权益风险预防，并且能够避免扩张解释现行法律或者频繁修法带来的相关问题。云计算利益链条中各主体在博弈中逐渐认识到，建立和创新磋商基础上的合同化权益分配模式，走互利共赢的道路才是解决矛盾的根本办法，以至于有人说在云计算环境中“合同就是新的著作权”。［9］“Cablevision案”是发生在美国的一起著名的云计算著作权纠纷案件，被告Cablevision公司虽然胜诉，但还是与内容提供商签订了授权协议。［10］足见“合同”在云计算权益分配中的重要性。图书馆利用著作权的行为越来越多地被纳入到合同化轨道。即便是在著作权制度相对完善而且法律赋予图书馆权利最多的英国，政府也鼓励图书馆以比较灵活的合同性方案解决新的著作权问题。［11］目前，Google、OCLC、CNKⅠ、汇文等云服务提供商，都通过合同与图书馆来确立法律关系。合同模式固然重要，但是图书馆与云服务提供商等处于强势地位的主体之间应避免签订格式条款，目的是防止其利用对权利的垄断而滥用著作权，形成对图书馆权利的挤压。因为这种格式条款假若成立，我国《合同法》就难以排除其法律效力。［12］

3.3 研发应用技术措施管理著作权

数字技术改变了作品内容和载体不可分离的传统特性，并使作品的转发与传播在虚拟空间进行，用户能够以极低的经济代价，甚至零支出轻易获得和利用作品，并对作品开展非经授权的所谓“演绎创作”，致使侵权盗版活动猖獗，执法的成本与困难越来越大。技术措施是继著作权法律、许可协议之后为版权拥有者提供的第三种保护手段。［13］现在，原本不是著作权客体的“技术措施业”已被纳入著作权法庇佑的“羽翼”之下，使得作品穿上了“技术措施”和“为技术措施提供保护的法律制度”的“双重铠甲”，不再是网络上可以自由流通的“公共财产”。如苹果公司通过APPLEⅠD授权的方式来掌握注册用户的姓名、地址和iCloud中储存于“云端”的文件信息。如果用户使用iCloud上传或使用非授权文件，那么很容易被识别，系统会作出停止侵权的快速反应。当苹果公司受到侵权诉讼的威胁时，可轻易找到直接侵权责任人，使自己幸免于难。［14］图书馆可以采用“特权管理基础设施”（PrivilegeManagementⅠnfrastructure，PMⅠ）来管理著作权。然而，技术措施促进利益平衡的推动力是单向起作用的（即通过强调对某一方主体的权利的保护而限制另一方权利主体的权利），独立运用不可能解决深层次的著作权问题，不是权益分配的最佳模式。

3.4 认真研读和掌握著作权保护规则

与立法滞后相比，图书馆员对数字著作权立法精神理解得不透彻，对法律法规研读得不全面，运用得不科学，著作权保护意识与能力不能随着技术变革同步提高或许是更困扰图书馆的现实。虽然法律制度有待健全，但是现行著作权保护规范已经涵盖图书馆绝大部分的业务领域，图书馆员对相关法律概念和规则应该了解与掌握。如什么是“直接侵权”、“间接侵权”；如何按照“通知—移除”程序办事；“明知侵权”和“应知侵权”的判断标准有哪些；不同“云角色”的图书馆可能分别承担什么样的责任；在诉讼中，图书馆有哪些抗辩事由；签订著作权合同应遵循哪些原则；等等。此外，图书馆员还要关注司法实践，学习研究相关案例，分析相关纠纷与诉讼发生的原因和处置过程，总结防范和化解著作权危机的得失。2008年10月，Jason Griffey在《图书馆杂志》撰文提出“云图书馆员”（Cloud Librarians）的新概念。［2］“云图书馆员”的素质应该是综合性的。其中包括著作权管理的意识与能力。在图书馆开展普及性的著作权法律法规宣传教育活动不可缺少，要求所有图书馆员都成为管理著作权的内行和专家既无必要，亦不现实，应着重抓好复合型人才——“著作权图书馆员”（Copyright Librarian）的培养。在这方面，应该学习借鉴美国、加拿大、澳大利亚等国家图书馆的成功经验。

［1］窦新颖．版权保护助力云计算“漫步云端”［EB/OL］.［2013－03－01］．http://www.cipnews. com.cn/showArticle.asp？Articleid=19930.

［2］胡小青，范并思．云计算给图书馆管理带来挑战［J］．大学图书馆学报，2009（4）：7－12.

［3］电子知识产权编辑部．BSA称云计算应加大付费服务比重［J］．电子知识产权，2012（8）：7.

［4］李征．云计算在图书馆建设与信息服务中潜在价值探析［J］．大学图书馆学报，2011（1）：58－82.

［5］赖名芳．云计算能否撼动版权基本制度［EB/OL］.［2012－11－12］．http://www.jxcbj.gov.cn/system/2011/ 11/25/011830990.shtm l.

［6］王清，陈凌云．中美版权法之公益图书馆豁免制度比较［J］．图书馆杂志，2008（9）：2－5.

［7］王迁．网络版权法［M］．北京：中国人民大学出版社，2008：80－81.

［8］梁志文．我国法上的避风港规则：利益失衡与立法完善［J］．电子知识产权，2011（9）：33－37.

［9］罗先觉，尹锋林．云计算对知识产权保护的若干影响［J］．知识产权，2012（4）：60－64.

［10］孙远钊．初探“云计算”的著作权问题［J］．科技与法律，2010（5）：13－17.

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［12］朱理．著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究［M］．北京：北京大学出版社，2011：219.

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DF523.1；G251

A

1005－8214（2014）09－0005－04

秦珂（1963－），男，新乡学院图书馆研究馆员，教授，发表论文330余篇，独著、主编著作15部，研究方向：图书馆著作权管理。

2013－07－23［责任编辑］邵晋蓉