婚姻家庭人权的宪法保障

(天津政法管理干部学院，天津 300391)

《中华人民共和国宪法》第四十九条第一、二款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。”可见我国宪法对婚姻、家庭加以保护，同时把计划生育设定为夫妻双方的义务。这样的规定与宪法作为人权保障法的价值定位是有差距的，这种差距表现为对婚姻、家庭以外的生活共同体以及生育权保护的欠缺。欲实现人权保障的价值目标，宪法需将婚姻、家庭以外的民事生活共同体以及公民的生育权纳入保障体系。

一、婚姻、家庭以外的民事生活共同体应受宪法保障

传统意义上的婚姻是指男女两性基于永久生活的目的而结合成的特定关系，我国婚姻法规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”，所以在我国婚姻的存在还必须满足“登记”这一形式要件的要求。而“家庭，是指以婚姻、血缘关系和共同经济纽带而组成的亲属团体”。这样一来，受我国宪法保护的婚姻、家庭关系必须满足上述要求，那些不以永久生活为目的、未经登记的异性同居关系或者基于同性结合而形成的同居关系则不在宪法保护之列，由此形成了宪法对于人权加以保障的空白地带。为了探讨的方便，我们暂且将这种异性同居关系和同性同居关系称为民事生活共同体。

(一)基于异性同居关系而形成的民事生活共同体应受宪法保障

1．对异性同居关系的界定

所谓异性同居关系指的是婚外男女不以夫妻名义共同居住、共同生活从而形成的公开的、较为稳定的伙伴关系。异性同居关系的特点表现为：同居双方均无配偶，如一方有配偶，则属于同居关系障碍，不构成同居关系；其二，共同居住、生活，在一定时期内关系较为稳定，这一点既区别于婚姻关系中以永久共同生活为目的，也区别于偶然发生性行为的男女两性关系；其三，对外具有一定程度的公开性，一般而言，同居双方在自己的亲友圈子里各自以对方男、女朋友的身份出现，并不避讳这种同居关系，这一点区别于通奸。

2．对异性同居关系进行宪法保障的必要性

(1)同居关系的大量存在为宪法保障提出现实要求

自二十世纪70年代以来，同居与试婚现象在北欧开始流行，而今几乎遍布全球。据2002年9月北京市高级人民法院公布的统计数字显示：仅2002年上半年，北京市法院共审理解除非婚同居案件238起，比2001年同期大幅增长。

我国现存的同居关系表现为大学生同居、以试婚为目的的同居、老年人同居等。同居的原因多样，年轻人同居有相当一部分是因为没有足够的经济实力成就婚姻，中老年人同居则主要是惧怕现存的财产关系、亲子关系在婚姻中受到冲击或者造成婚姻关系的矛盾和障碍。无论原因为何，总之异性同居在人群中已占相当的比例，这是一种客观存在的社会关系，理顺这种社会关系关乎个人权利、也关乎社会稳定，对其进行法律调整已十分必要。

面对这样的社会现实，我国法律的规定并不尽如人意。2003年12月4日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应予受理。可见，选择同居关系的男女与选择婚姻关系的男女在依靠法律保障自己的权益时，他们受到的保障程度是不同的。究其原因，主要是我国对同居关系进行调整的法律处于缺失状态。而其深层次的原因则在于宪法对于异性同居权利保障的缺乏，因为宪法作为根本大法，是一切法律制定的依据和基础，宪法对同居关系保障的缺位，造成普通法对同居关系的调整缺乏根本法上的依据。

(2)对同居关系进行宪法保障是自由的要求

婚姻是一种典型性的社会行为，也是一种主流的生活方式。但在如今这样一个多元化的社会里，选择不婚同居同样是人们行使自由权的体现。现行宪法对婚姻加以保障，《婚姻法》等部门法也对婚姻关系进行了较为细密的调整，这就使得“婚姻行为的权利和义务关系，基本上是由法律全面地加以确认和规范，具有预定性和强制性”。法律对婚姻中的权利义务进行预定与强制，使人们倍受法律呵护的同时，丧失了很多自由选择的机会。而为了对财产关系、人身关系的模式进行自由设定，就会有人摒弃婚姻而选择同居作为替代品。正如法学家杨立新所言，“……同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行繁琐、复杂的婚姻制度的一种改良行为。是人们选择自己认为更适合的方式解决男女两性结合形式的问题，使之更适合社会的需要和人的需要，更能够体现现代社会男女两性结合关系的多样化，满足人们对男女两性生活的不同层次的需要。”

同居是人们基于自由选择而产生的社会现象，宪法对同居关系加以保障，就是对自由权的保障。

(3)对同居关系进行宪法保障是平等的要求

当婚姻关系面临解体时，女性与未成年子女往往处于弱势地位。在同居关系中，这种情况同样存在。在共同生活期间，女性往往因养育子女和承担更多的家务而丧失在事业上进取的机会，与男性相比在经济上处于弱势地位。未成年子女因尚不具备独立生活的能力，同样处于弱势地位。婚姻法对离婚时妇女、儿童合法权益的保障已经做了较为充分的规定。法律即“善良与公正的艺术”。法律对行为主体设定权利、义务时，会在强者与弱者之间做出恰当的平衡。而对同居关系缺乏宪法保障，会导致不平等的产生。首先，同居关系解体时，处于弱势的女性、未成年子女与处于强势的男性，将处于不平等地位；其次，不能受到法律保护的解除同居关系的女性与受到法律保护的离婚的女性，不能受到平等的对待。“尊重个人自由并不意味着放弃公平正义，实行宽容也并不意味着容忍不公正。”对同居关系加以宪法保障，是贯彻平等原则的必然要求。

(二)基于同性同居关系而形成的民事生活共同体应受宪法保障

1．对同性同居关系的界定

同性同居关系是指同性恋者共同居住、生活而形成的一定时期内的较为稳定的伙伴关系。其特点表现为：(1)以同性恋为基础，表现为两个男性的结合或者两个女性的结合；(2)以性行为为纽带，同居的目的一定程度上是为了获得性生理和心理的满足。

2．对同性同居关系进行宪法保障的必要性

对异性同居关系进行宪法保障的理由完全适用于同性同居关系，而且对同性同居关系进行宪法保障还具有如下特定理由。

(1)同性恋群体的客观存在已不容忽视

在2004年12月，中国首次向世界公布对于中国男性同性恋这的调查，调查表明，处于性活跃其的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性人群的2℅-4℅。即中国可能约有500万至1000万男性同性恋者。2006年11月12日的最新调查表明，中国男性同性恋者数量又有提高。

同性恋群体的存在具有客观性，而且在我国已经发生了由于同性恋者的同居纠纷得不到有效调整而酿成刑事案件的悲剧。所以对同性恋者形成的同居关系加以宪法保障继而进行具体的法律调整具有现实必要性。

(2)同性恋的存在是一种正常的社会现象

目前，在我国对同性恋的形成机制有四种理论。第一种是性别发育理论，该理论认为无论男性女性都可能在性别的发展过程中由于不良的遗传基因、环境因素、教育因素的干扰而产生发育上的偏离，从而导致性别发育障碍、异常的产生；第二种是模板发育理论，认为在一段时期内，婴儿对周围环境中出现的东西会想模板一样学习，对其日后的行为影响很大；第三种是重演发展理论，该理论把人类性欲、性心理重演发育的过程分为七个阶段，同性恋可以看作是性器、性欲发育的不够完全，未能形成主导地位；第四种是生态自限理论，认为同性恋的出现是一种自然现象，由于同性恋者不能产生后代，所以是群体的一种自限调解。

虽然对同性恋的形成至今尚未有定论，但无论依哪种理论进行解释，同性恋都不是病态，而是一种正常的、应予以正视的社会现象。

(3)同性恋者的性权利同样是应受宪法保障的人权

同性同居关系的形成以性行为为纽带、以性生理和性心理的满足为目的。而性权利是应受宪法保障的人权。

性权利是指人们依法表达自己的性意愿和进行性行为的权利。1999年，世界性学会通过的《性权利宣言》明确指出，性权利是基本的人权，是每个人人格之不可分割的部分，其以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。

性权利的人权视角为同性同居关系的宪法保障乃至于将婚姻制度适用于同性结合者提供了人权理论的支撑。同性结合者平权的诉求是自由权、平等权和个人价值实现的途径，同性结合者在天赋自由、尊严与平等的基础上应享有与异性伴侣甚至异性配偶平等的权利。

(4)国外立法为同性结合的宪法保障提供了实践支持

加拿大的《民事婚姻法》开宗明义地指出：《加拿大的人权与自由宪章》无歧视地保护同性婚姻和异性婚姻。美国夏威夷州巡回法院法官已经于1996年12月3日就Baehr v. Miike案做出判决，认为：以性别为基础的分类违反了夏威夷宪法中关于平等保护的规定，拒绝向同性结合者颁发结婚证是一种性别歧视。2005年，南非宪法法院裁定南非《1961年婚姻法》将婚姻界定为一个女人和一个男人的结合违背了宪法的平等原则，要求《婚姻法》做出修正，赋予同性结合者与异性结合者同等的权益保障。

二、生育权应受宪法保障

(一)生育权的界定

生育权应该是所有夫妻和个人为追求和维护生育利益而进行的生育方式、生育间隔和生育次数的选择，并因社会承认为正当而受国家保护的行动自由。

生育权的主体包括所有的夫妻和个人，也就是说生育权的享有不以成就婚姻与否为限制，当然也不因性别而受到限制，男性同女性一样享有生育权，同性恋者当然也平等地享有生育权。

生育权的核心是生育自由权和生育平等权。生育自由权是个人平等基础上的生育自由，生育平等权是每个人在生育自由方面的平等权利。

(二)生育权应受宪法保障的理由

1．生育权是一项基本人权

1968年，联合国国际人权大会在德黑兰召开，此次会议上，第一次承认了生育权是一项基本人权。1974年联合国通过的《世界人口行动计划》将生育权扩大到“所有夫妇和个人”。1984年，联合国通过的《墨西哥城宣言》和1994年通过的《国际人口与发展会议行动纲领》两个文件，都将生育权作为“所有夫妻和个人”的基本人权。

生育权作为一项基本人权，其享有的主体已经不再是婚姻中的夫妻，而是每一个应享有人权的个人。生育权的主体范围已经扩大到婚外的男性、女性，当然也包括同性恋者。

2．生育权已在我国有关法律法规中得以确认

《妇女权益保障法》明确规定妇女有“生育的权利”。2002年11月1日起正式实施的《吉林省人口与计划生育条例》首次确认了单身女性的生育权。2001年12月29日通过的《人口与计划生育法》第17条规定：公民有生育的权利，这被认为是首次对男性的生育权进行了认可。

相对于单行法律和地发性法规的规定而言，我国宪法对生育权的保障已经滞后。为了与宪法根本法的地位和最高的法律效力相适应，宪法应对生育权这一基本人权做出保障性的规定。

3．生育权的宪法保障是社会生活的现实要求

社会的发展使得人们突破了传统的生活模式而进行了多样化的选择，夫妻子女的共同生活样态已经不再具有唯一性。为了更好地发展个性、实现自由与幸福，只婚不育的“丁克家庭”、只育不婚的单身母亲或者是同性伴侣想要子女都进入了人们的自由选择的范围，成为社会生活的一种客观存在，当然也就为宪法的保障和普通法律的调整提出了要求。

将生育权纳入宪法保障相当于为生育权上了最高额的保险。因为宪法以保障人权为最高价值目标，而其保障人权的终极手段就是对公权力的限制。作为生育权的人权不仅仅指在不危害他人的前提下对个人生育的行为自由加以保障，也指对公权力边界的合理划定。在人权的视角下，生育权的实现有赖于国家和政府的推进，并在符合社会整体利益的前提下使之最大化。

参考文献：

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