深圳商事登记制度改革的功能、困境与对策

付莹

深圳商事登记制度改革的功能、困境与对策

付莹

深圳商事登记制度改革是工商登记与监管史上的一次最重要的理念创新、制度创新和服务创新，是整体上推动政府职能转变和行政体制改革的突破口。运行之后，在取得预期改革成效的同时，局部环节却面临若干阻力。同时，作为试验先行地的经济特区，其成功经验向全国推行依然面临国内立法的冲突。本文基于对商事登记制度改革的功能分析，着重探究存在问题和面临困境的原因，提出解决问题的对策。

商事登记制度；功能；困境；对策

历经十年之久的商事登记制度改革，随着2013年3月1日《深圳经济特区商事登记若干规定》的正式实施，终于修成正果。①作为工商登记与监管史上的一次最重要的理念创新、制度创新和服务创新，作为从整体上推动政府职能转变和行政体制改革的突破口，以及拟向全国推广的示范性举措，亟待对其蕴藏的功能和发挥效应、局部困境及对策进行必要的探究。

一、深圳商事登记制度改革的功能分析

这次改革主要承载两方面的功能：一是内在功能，即制度本身的自我革新功能，旨在排除不适应新情况且不利于其运行的成分；二是外在功能，即作为先行先试的深圳经济特区，其探索的成功经验对全省乃至全国的示范和推广功能。

从新商事制度初期运行的效果来看，内在功能日渐显现，不利于营商和创业的阻碍因素逐渐消除。根据相关材料，自深圳正式实施商事登记制度改革以来，截至2013年10月31日，深圳新登记商事主体27.65万户，同比增长130%。全市累计实有商事主体125.23万户。按全市1500万人口计算，每千人拥有商事主体83.49户，为全国最高。良好的营商氛围缘于新制度自我革新后再次显现“深圳速度”的魅力，尤其是前置审批改后置审批，商事经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件，实现了取得主体资格的程序性提速。具体的改革措施主要是通过对现行法律、法规和规章制度的有效突破来进行的，尤其是突破现行法以“营业执照”为中心的商事登记制度，实行商事主体资格登记和经营资格登记相分离。该做法理顺了主体登记与经营资格许可的相互关系，取消了束缚商事主体的经营范围登记程序，使得不涉及行政许可审批的一般经营项目可以直接经营，这一还经营自主权于商事主体的做法极大地释放了其潜在的活力与创造性。改革遵循从“重审批轻监管”到“轻审批重监管”，“谁许可审批，谁监督管理”的原则直接将政府工作重心后移，同时减少审批项目，重新厘定政府与商事主体的关系。另外，调整现行法规关于有限责任公司注册资本缴付方式的规定，由“实缴”转而实行“认缴”，这一做法直接打破注册资本玻璃门，将公司和股东的缴付注册资本情况纳入社会信用管理范畴，促进公司和股东加强自律。

从外在功能来看，涉及20多个政府部门的商事登记制度改革和任何新生事物一样，不可能一蹴而就，局部环节遭遇了不少的困难和阻力。突出表现在：其一，部分以“深圳速度”获取营业执照的主体，在后置审批许可环节遇阻，无法实施实际的营业，甚至被迫注销资格，主要原因是部分审批部门没有适时出台与改革配套的审批和监管制度。其二，作为试验成功的新制度，其重要意义和功能在于向全国进一步推广，但又无法回避《深圳经济特区商事登记若干规定》与国家相关法律、法规和规章的冲突，因为基于特区立法权而出台的经济特区立法不可能在特区外实施，其效力仅限于经济特区。

二、深圳商事登记制度改革面临的困境

随着商事登记制度改革从“先行先试”取得经验的基础上逐步向纵深推进，因原有行政体制和法律制度带来的烦扰因素也日渐显现，主要表现在与改革相匹配的完整的审批与监管制度的建立和国内立法层面的有效衔接相对滞后，使得此项内容复杂、系统性强的改革的进一步深化和迅速向全国推广面临一定的困难。

（一）与新商事登记制度相配套的完整的审批和监管制度的建立尚需时日

商事登记制度的改革为创业者顺利取得市场主体资格提供了便利。然而，在后置的特种经营许可环节，却因为部分审批部门的工作迟滞，使其难以行使真正意义上的市场主体权利，使得在局部环节以快速和简便手续为特色的新制度又恢复到慢节奏的状况。问题的根本原因在于：其一，新时期政府职能转变中某些部门在商事登记的程序简化、前置审批取消之后，对政府、市场、社会关系的调整缺乏足够的认识，观念更新迟滞，对“从事前监管到事后监管”、“谁许可审批，谁监督管理”原则带来的新任务和责任有所忌惮，惯常于坐等审批、重审批轻监管的旧有思维。其二，整体上配套推进措施和制度缺位。商事登记制度改革具有很强的系统性、综合性，理想的部门间配合监管模式应建设统一的商事登记及许可审批信用信息公示平台，实现既“放得开”又“管得住”。但因前述原因，各方力量参与常态化市场监督管理的配套推进机制依然缺乏。

除了上述原因外，相关部门和社会共同担忧的突出问题是市场主体信用和相伴而随的监管难题。无疑，有准入就会有退出，这是市场经济的游戏规则。商事登记制度改革前的商事主体市场退出机制由正常退出的注销制度和非正常退出的吊销制度组成。吊销制度的严重缺陷是可能导致误伤运作正常的商事主体，因为此类违法违规行为的社会危害很小，被吊销营业执照后只能进入清算注销程序。对轻微违规企业处罚过重显然有违处罚适当原则。并且，实践中因未按照规定接受年检而被吊销营业执照者占被吊销营业执照总量的99%以上。如深圳市每年吊销的商事主体数量大概是注销数量的3倍左右，事实上成为主要的市场退出机制，这无疑影响了社会的整体信用。即便是商事制度改革后，相关部门和社会的这种担忧短期内依然存在。

（二）深圳“先行先试”的成功经验向全国推广依然面临经济特区立法与全国立法的冲突

一是有关商事主体登记事项的规定。国务院《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《条例》）规定，公司的登记事项包括名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式（《条例》第九条）。而《深圳经济特区商事登记若干规定》（以下简称《规定》）规定，就公司这种类型的商事主体而言，经营范围、实收资本不再是其登记事项（《规定》第七条第一款），同时规定，商事登记机关应当根据前款规定，按照商事主体类型，分别规定商事主体登记事项的具体内容（《规定》第七条第二款）。

二是有关设立商事主体须提交材料的规定。依照《规定》，设立商事主体只需向商事登记机关提交设立登记申请书、章程或者协议、名称预先核准通知书、负责人、高级管理人员等相关成员的任职文件及身份证明、商事登记机关规定的其他材料即可（《规定》第九条第一款）。但依《条例》，就公司而言，除提交上述材料之外，还需提交全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明（股份公司为董事会指定代表或者共同委托代理人的证明）；依法设立的验资机构出具的验资证明（法律、行政法规另有规定的除外）；股东（股份公司的发起人）首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；公司法定代表人任职文件和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明（《规定》第20、21条）。

三是有关是否区分商事主体资格和营业资格的规定。根据《规定》，商事主体领取营业执照后，依法开展经营活动。商事主体的经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动（《规定》第12条）。商事主体的经营场所属于法律、法规规定应当经规划、环保、消防、文化、卫生等有关部门批准的，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动（《规定》第14条）。可见，除设立银行、证券公司、保险公司、外商投资企业、会计师事务所等商事主体外，一般情况下，商事主体先领取营业执照，而后办理相关许可审批手续（规划、环保、消防、文化、卫生）即可。而依《条例》，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件（《条例》第22条）。

四是有关注册资本登记制度的规定。以有限责任公司的资本登记制度为例，依照《规定》，有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无须登记实收资本，申请人无须提交验资证明文件（《规定》第16条）。对实收资本仅采用体现公司权利的备案制（《规定》18条）。但依《公司法》，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足（《公司法》第26条第一款）；有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的。

五是有关营业执照记载事项的规定。依照《规定》，营业执照根据商事主体的类型分为法人企业营业执照、非法人企业营业执照、分支机构营业执照和个体工商户营业执照。营业执照记载的事项虽然因营业执照类型不同，但总体上记载事项简化为名称、企业类型、负责人、住所和成立日期五项。而依《公司法》，公司营业执照应当载明的事项有公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。两者相比可以看出，前者情形下商事主体的营业执照不再出现年检情况、注册资本、实收资本、经营期限、经营范围，体现了营业执照的目的即确认商事主体资格，实现与营业资格相区分的改革意图。

三、进一步深化商事制度改革的对策

（一）深化审批和监管制度的配套改革，需形成部门联动监管效应，强化信用体系建设

商事登记制度改革是一项制度性改革，内容复杂、系统性强，旨在通过深化改革进一步推动政府职能转变，不断完善事中、事后监管体制机制，使得政府对市场的管理和服务更为有效和灵活。迫使各相关政府部门对政府、市场、社会关系的调整应有足够的认识，切实从整体上配套推进相关措施的出台改变和制度缺位情况。至于市场主体信用和相伴而随的监管难题。其实，新的制度对此已做了较为妥当的安排，问题在于改革所涉部门能否真正意识到自身在职能转变后所处的地位和责任，并自觉适用新的规则，充分利用相关平台查询并对行政相对人做出程度不同的限制措施。这种新制度改革了先前的商事主体监管模式，实行经营异常名录制度，实质是创新的信用监管模式，又称为新退出机制。这一借鉴了香港公司登记管理中“除名制度”的“经营异常名录制度”在国内是首创。它一改此前对所有违规者均采取吊销制度的做法，而创设了对轻微违法违规者的经营异常名录制度，并规定了载入经营异常名录后因载入异常名录事由消失的恢复制度，以及载入经营异常名录满5年，且违反企业名称登记管理规定，经责令改正逾期不改的永久载入经营异常名录制度。作为社会诚信系统的有机组成部分，商事主体被载入经营异常名录后，政府相关部门在办理许可审批、资质认定等管理活动时可通过该平台查询并使用载入经营异常名录商事主体的相关信息。经营异常名录制度，在法律效力上并未改变商事主体的法律责任和法律关系，其实质是转变监管思路，它用影响商事主体信用的方式对其进行监管，可以促使商事主体自治与自我管理，有利于降低行政成本，减少对商事主体的干预，创造公平、规范与自律的市场经济秩序。

商事登记制度改革后，政府监管的职责将更加清晰，商事主体营业执照登记事项的监管职责由市场监管局履行；经营项目或经营场所涉及许可审批的，由许可审批部门履行监管职责；经营项目、经营场所涉及多个许可审批部门的，各部门依据法律法规的规定，各司其职。这样，《行政许可法》中“谁审批、谁监管”的原则将得到贯彻，真正意义上的审批与监管相统一、政府监管与行业自律相结合的制度落实指日可期。

（二）解决国内法冲突，适时推广深圳成功经验

关于商事主体的登记，我国已形成了明显带有公法性质的包括《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》等多个单项立法构成的商业登记法框架体系，主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等。而综合考察深圳商事制度改革的两方面功能的发挥效应可知，深入推进此项改革，且将此项示范性改革探索的成功经验向全国推广也亟待特区立法与国家立法的有效衔接。

立法冲突主要体现在：关于商事主体登记事项的规定方面，应取消《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条将“实收资本”、“经营范围”作为公司登记事项的做法，实现与《深圳经济特区商事登记若干规定》第七条第一款的有效衔接；有关设立商事主体须提交材料的规定方面，因实行认缴登记制度而无须提供验资报告、租赁合同、房产证等证明地址权属和功能的材料，故法规修订环节应消除《规定》第16条、第13条和第9条第1款与《公司登记管理条例》第20条、第21条等条款的冲突；关于否区分商事主体资格和营业资格的规定方面，按照除经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项外目，商事主体在取得商事主体资格后，可以实施无须许可审批的经营项目的原则，应消除《规定》第12条和《公司登记管理条例》第22条等条款的冲突；关于注册资本登记制度，应贯彻弱化交易双方对营业执照上注册资本金信赖的原则，实行对有限公司等的资本登记实行认缴制，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件的做法，应消除《规定》第16条、18条和《公司法》第26条第1款等条款的内在冲突。另外，从缩短设立商事主体登记的期限，减少登记费用，降低设立商事主体成本的角度，还应消除《公司登记管理条例》第54条、第55条和《规定》第10条、第11条）相关规定之冲突。

注释：

①2004年，国家工商总局开始筹划商事登记制度改革；2009年，广东省将商事登记制度立法纳入珠三角改革发展规划纲要；2010年，深圳市政府办公厅转发了《深圳市市场监管局关于鼓励社会投资促进经济发展方式转变的若干实施意见》，正式开展商事登记制度改革试点，并纳入深圳市重点改革计划；2012年10月30日，深圳市五届人大常委会第十八次会议通过《深圳经济特区商事登记若干规定》；2013年2月20日，国家工商总局下发《工商总局关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》，原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，3月1日起，此规定正式实施，深圳开始实行新版《营业执照》。2013年10月25日，国务院召开常务会议，部署推进公司注册资本登记制度改革。

责任编辑：钟晓媚

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1673-5706（2014）01-0053-04

2013-09-30

付莹，深圳博物馆改革开放史研究中心副主任、副教授。