非法鉴定意见排除规则研究

贾治辉，孔令勇

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆401120）

非法证据排除规则作为证据法学理论的有机组成部分，其可研究性一直备受学界青睐。但以往的研究多是将视野局限于证据排除的一般性而非特殊性之上，不利于该项研究的细化与深入。作为我国法定证据材料种类之一，鉴定意见具有科技证据的一般属性，即“科技性”、“真实性”、“权威性”、“开放性”与“多样性”［1］等。囿于知识构成的局限性，法官往往无法亲自直观判断每个鉴定意见是否科学有效、是否合法合理。鉴定意见因顶着“科技证据之王”的光环而受到了一定优待。这直接导致在实务中，因鉴定意见证据属性问题尤其是合法性问题而引起的诉讼程序阻碍屡见不鲜，从而增加了涉鉴类上访的数量以及人们对于司法鉴定程序乃至诉讼程序的不信任感。因此，确认与完善非法鉴定意见排除规则的相关研究对于司法鉴定学、证据法学与诉讼法学都有十分重要的现实意义。本文从非法鉴定意见排除规则的渊源出发，通过明确其概念、建构其规则，进一步阐释其意义，旨在对其进行初步研究，以达抛砖引玉之效。

一、非法鉴定意见排除规则的渊源

必要性应当成为一项研究的起点，而必要性很大程度上体现于研究对象的历史发展之中。非法鉴定意见排除规则的渊源与非法证据排除规则的渊源之间应当是特殊与一般的关系，前者的发展应当伴随后者的完善与成熟。非法鉴定意见排除规则的渊源应当体现在域外与本国两方面。

（一）非法鉴定意见排除规则的域外实践经验

非法证据排除规则作为一种被联合国《公民权利和政治权利国际公约》承认并提倡的基本人权①《公民权利和政治权利国际公约》中与非法证据排除规则有关的规定有第7条：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或处罚……”第9条：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”第14条：“不被强迫作他自己的证言或强迫承认犯罪。”第17条：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”，两大法系的主要法治国家均通过判例或者立法的形式逐步予以确立，其中就包含了非法鉴定意见排除规则的相关内容。值得一提的是，外国非法鉴定意见排除规则主要研究的是鉴定对象来源的合法性，或是取证的合法性，这与法治国家注重人权保障与程序正当有关。

1.美国法

美国应当是非法证据排除规则的发源国，在“米兰达诉亚利桑那州案”（1966年）和“马普诉俄亥俄州案”（1961年）后，该规则正式得以确立。但美国的排除规则不是仅有一个而是有多个，可分为违反美国联邦宪法第四修正案（非法取得实物证据的排除）、第五修正案（非法取得言词证据的排除）、第六修正案（违反正当程序取得的非法证据排除），其中与非法鉴定意见排除有关的就是违反美国联邦宪法第四修正案的非法取得实物证据的排除。该修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯……”《联邦刑事诉讼规则》第41条进一步规定，任何遭受非法搜查和扣押侵犯的人均可向法院起诉，要求不得将在规定情况①具体情况包括：a.无证搜查；b.搜查证格式瑕疵；c.搜查对象并非搜查证所指；d.签发搜查证无合理依据；e.搜查证的执行不合法。下所取得的物品当作证据使用。据此可以得出结论，美国对待司法鉴定对象来源所表示的态度是强制排除，并通过宪法确认与立法保障加以固定。一切不满足于潜在鉴定对象可采性的证据材料均属于对人权侵犯的非法证据，应当一律排除。此外，第四修正案的非法证据排除规则并不仅仅限于物证，信息也可以成为排除的对象［2］。如犯罪嫌疑人的书籍、信件与文件等，这些都因可能成为鉴定对象而被纳入非法鉴定意见排除的范围之内。

2.德国法

作为典型的大陆法国家，德国对待非法证据的态度并不像美国那样绝对，而是采用以宪法原则为先导，以诉讼规则为补充的方式。宪法原则包括了国家法律原则与相应性原则。前者规定以暴力或欺骗手段所取得的证据违反国家法治原则，为了保持法律的纯洁性，必须加以排除；后者规定如果证据不是通过暴力或欺骗手段所得，审理法官还必须考虑采纳这种证据是否违反了宪法所保护的个人权利。这种两分法的原则表现了德国非法证据排除的相对与裁量属性。但《德国刑事诉讼法》136条a②该条款关于非法证据排除的内容有：a.被指控的人有决定和确认自己意志自由，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯……禁止以刑事诉讼法所不允许的措施相威胁，同时禁止以法律没有规定的利益相许诺；b.有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用；c.第a、b款所规定的禁止性措施，即使被告人同意使用，也不予考虑。却是不适用相应性原则的强制性条款，即违反该条规定，法院必须排除因此而得到的非法证据，而不考虑所侵犯的被告人利益与社会利益的平衡问题，也不考虑该证据的证明价值和案件的严重程度［2］。德国法的这一做法也得到了欧洲人权法院的支持。在“格夫根诉德国案”中，欧洲人权法院表明立场：对通过酷刑获取的任何证据和以非法手段获取的言词证据实行自动排除，对以非人道待遇取得的实物证据根据比例原则决定是否排除，对非法证据的派生实物证据根据利益权衡原则决定是否排除，并以公正审判权作为适用排除规则的重要尺度。在刑事司法准则日益国际化的背景之下，该立场反映了排除规则发展的整体趋势［3］。

3.日本法

在日本，关于非法证据排除问题长期处于争论状态。直至1978年最高法院审理了大阪冰毒案后，日本才开始采用非法证据排除规则。此案中的警察在讯问被告人时未经其同意即强制从其上衣内取出持有物，最高法院认为：一方面，扣押物证的手续即使违法，物证本身的性质、形状也不发生变化，用违法行为的存在否定证据能力，不利于查明案件之真相，可谓不当的处理方式。另一方面，查明案件真相也应顾全个人基本人权的保障，也必须适用正当的程序［4］。由此可见，日本司法实务界对于非法证据排除的态度不甚明朗，一方面否定违反程序的行为，另一方面担心排除证据有损于对事实真相的查明。针对这种矛盾，最高法院在1988年的一个因违反任意偕行而导致证据排除争议的案件中指出，判断证据排除与否的标准是取证行为是否达到了“重大违法”③在日本违犯宪法或者刑事诉讼法规定的行为属于“重大违法”。如日本宪法第38条：“用强制、拷问或胁迫的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白，不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条也规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”的程度。日本的非法证据排除或者由此延伸的非法鉴定意见排除走出了一条与美国与德国所不同的道路，即通过严格的标准来判断是否应当排除。

4.澳大利亚法

澳大利亚的非法证据排除具有“随意性”与自由裁量性，多是基于重大的政府政策加以权衡，而非仅仅根据事实公正与否。1995年《澳大利亚证据法》第138条第一款规定：通过不当的或者违反澳大利亚法律的行为而获取的证据，法院不得采纳，除非采纳该证据之利大于弊。因此，是否“利大于弊”是澳大利亚的非法证据排除“随意性”与自由裁量性的具体体现。此外，澳大利亚国内还专门对非法鉴定意见排除问题作出了规定。如澳大利亚《2000年犯罪法（法医鉴定程序）》规定：如果被告人同意提供法医鉴定样本进行司法鉴定，那么适格主体可以在被告人允许之下直接取样；反之，则应当根据不同的情况采取不同的批准手续取样。而适格取证主体对于非隐私性样本（指甲或头发）的取样则必须满足特定条件①特定条件包括：a.犯罪嫌疑人已经被捕并且具备刑事责任能力；b.有合理根据相信犯罪嫌疑人已经犯罪；c.有合理理由相信法医鉴定意见能够成为证明犯罪嫌疑人是否犯罪的证据；d.法医鉴定程序的执行须有正当理由。。另外，法官在签发同意法医进行鉴定的批准令方面享有一定裁量权，即须有合理理由相信犯罪嫌疑人已经犯罪或有合理理由相信法医的鉴定意见能够作为证据证明犯罪嫌疑人是否犯罪。

外国非法鉴定意见排除规则的发展正在经历一个由一般到特殊、由判例到立法的过程，并且在立法的过程中更加着重考虑排除规则对于公正、效率与效益的影响，希望能够达到最佳的平衡点。这些都值得我国在确立非法鉴定意见排除规则的过程中学习。

（二）非法鉴定意见排除规则的本国立法状况

虽然我国目前尚未明确设立非法鉴定意见排除规则，但现有的立法已经涉及了相关内容。本国的立法现状不仅有利于我国未来非法鉴定意见排除规则的立法确立，而且能够为这一规则的“中国化”提供现成的素材。

1.司法鉴定相关立法

2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）与2007年《司法鉴定程序通则》虽未明确提及“排除”等字眼，但却规定了司法鉴定程序违法的情形与范围。《决定》第4至10条明确规定了从事司法鉴定业务的鉴定人与鉴定机构资格与条件、批准程序、隶属关系与业务范围，在实务中凡是不符合该规定的司法鉴定程序均属违法。而《决定》第13与14条更是规定了司法鉴定违法的具体情形与惩罚措施，使得司法鉴定违法的处置实质化。《司法鉴定程序通则》从委托、受理、实施与文书出具等方面对司法鉴定的程序进行了详细规定，并同时规定了各个程序违法的情形、责任承担与救济。这些司法鉴定相关立法都成为我国非法鉴定意见排除规则的直接渊源。

2.两个证据规定

2010年最高法、最高检、公安部、安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）首次明确提到了非法证据排除的程序规定。《死刑案件证据规定》第23条规定了鉴定意见的审查内容，从正面明确了公检法机关对于鉴定意见关注的重点；第24条规定了鉴定意见不得作为定案依据的具体情形，这里的“不得作为定案依据”可以视为广义上的“排除”，只不过其应当顺接在对鉴定意见的审查之后。此外，《死刑案件证据规定》还规定了其他证据材料的审查判断重点与证据能力丧失的情形，也可以视为对司法鉴定对象来源的具体要求。《非法证据排除规定》则首次明确了中国式的非法证据排除规则，但只详细规定了非法言词证据的排除，对非法实物证据等其他证据类型规定的比较原则。而非法鉴定意见排除是否能够参照非法言词证据的排除，是需要学界继续研究的。

3.刑事诉讼法及其司法解释

2012年新《刑事诉讼法》及其司法解释的几大亮点中，有关司法鉴定的新规定就占据了几项。如新《刑事诉讼法》第187条规定了鉴定人“强制”出庭程序，第192条首创了刑事诉讼专家辅助人制度等。而最高法与最高检的新司法解释也同时增加了针对新规定的配套规定。司法鉴定在新《刑事诉讼法》中的新规定展现了未来司法实务将更加注重鉴定意见的证据能力，换言之，将会有更多的鉴定意见因达不到证据资格标准而被程序排除。

从外国的立法实践中看，非法鉴定意见排除规则的判例化或者法典化已经是大势所趋，并且这种趋势正不断朝着更为符合各国司法环境的方向发展；从我国的立法状况看，非法鉴定意见排除规则已经在实务中展现了其存在的必要性，其存在形式逐渐从司法鉴定单行立法向刑事证据规则以及基本法组分的形式发展。非法鉴定意见排除规则的渊源就是实务与理论的统一发展过程。因此，在如今的中国司法环境中，这一规则已经具备存在与研究的必要性。

二、非法鉴定意见排除规则的概念

如果说渊源与必要性问题是非法鉴定意见排除规则研究的起点，那么概念就是其进一步研究的基点。概念所要解决的问题主要是非法鉴定意见排除的内涵与外延的范围界定，在此基础上才能做出其准确的定义。

（一）非法鉴定意见排除规则概念的中国化

非法鉴定意见排除规则概念设计的重心应当在“非法鉴定意见”范围内厘清。在对非法证据排除规则的研究成果中，已经有学者指出，“非法证据”不同于“不合法证据”。作为“舶来品”，“非法证据”在外国“仅指政府侦查人员以严重侵犯公民基本权利的取证手段所取得的证据”［5］。在英美证据法中，这是一种严重损害证据可采性的行为，其直接导致证据证据能力缺失，从而在进入陪审团事实审判之前就已经被法官作为“污染物”加以排除。而在中国，证据的合法性比英美证据可采性具有更为广泛的内涵与外延，除了证据能力这一项指标外，证明力的大小也是证据合法与否的标准。这就导致了“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序而取得的证据材料”均属于中国的“非法证据”［6］。部分学者认为，中国的非法证据排除的范围应当参照英美证据法的标准，仅对“非法证据”加以排除，而非将所有“不合法证据”一律排除。这种观点是从防止“非法证据”种类扩大的角度进行考虑的，具备一定现实意义。但笔者认为，这种标准并不能适用所有证据材料种类。鉴定意见的合法属性外延比一般证据大得多。一项鉴定意见从鉴定主体委托、受理到鉴定实施，再到鉴定意见的做出，需要经过多项程序，每一项程序都有可能使得鉴定意见出现瑕疵或者“破损”。而且，鉴定意见的做出不仅仅是客观的，还要受到鉴定人主观因素的影响，容易产生认知偏差甚至谬误。这些情形都能够使鉴定意见的证据属性受到实质性的损害。因此，鉴定意见出现“非法”的可能性要比一般证据大得多，中国化的非法鉴定意见须综合考虑其他“不合法”的情形加以定性判断。

（二）我国非法鉴定意见排除模式的探讨

已经有学者注意到了具有中国特色的非法证据排除模式。如陈瑞华教授就认为，我国的非法证据排除具有“强制性的排除”、“自由裁量的排除”与“可补正的排除”三种模式。法官在审查判断证据时是否具备自由裁量权是“强制性的排除”与“自由裁量的排除”的区分标准，这种区分的必要性在于非法证据排除的过程同样要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素的权衡［7］，这与德国和日本的相关立法原则甚为接近。而“可补正的排除”作为“自由裁量的排除”的一个分支，所针对的都是非法取证情节较轻的“程序瑕疵”，主要是指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为［8］。“可补正的排除”创设的意义在于向非法证据排除规则中注入比例原则的精髓，对可以通过技术程序弥补的瑕疵证据不予排除，从而节约司法资源。那么三种中国化的非法证据排除规则是否均适用于非法鉴定意见的排除呢？根据《死刑案件证据规定》第24条①第24条 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；（三）鉴定程序、方法有错误的；（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；（七）违反有关鉴定特定标准的；（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；（九）其他违反有关规定的情形。对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。的内容判断，法庭对于明文列举的非法鉴定意见，无须考虑侦查人员、鉴定人违法行为的严重程度，也无须考虑采纳这类鉴定意见会否“影响司法公正”，而只要发现它们属于司法解释所确立的违法取证情形的，就可以自动地加以排除，而不需要附加其他方面的前提条件［9］。这似乎仅仅是一种“强制性的排除”。但笔者认为，非法鉴定意见排除仅仅存在“强制性的排除”的说法虽然符合上述证据规定的精神，却不利于非法鉴定意见排除规则的建构。上文提到，司法鉴定实务中所出现的“非法”行为有很多，《死刑案件证据规定》第24条无法穷尽所有内容，如果一律进行“强制性的排除”肯定是有违刑事诉讼比例原则精神的。因此，笔者认为非法鉴定意见的排除模式不宜通过“非法”程度加以区分，而应当通过“非法”的产生阶段加以界定，具体存在“鉴定前程序排除”、“鉴定中程序排除”与“鉴定后程序排除”。此举一来规避了原有非法证据排除模式不适于非法鉴定意见排除的缺陷，二来突出了鉴定意见的证据属性与证据特点，利于同其他证据排除规则之间的区分，从而便于实务操作。

（三）非法鉴定意见排除规则的定义

非法鉴定意见排除概念与模式的中国化有其内在的合理性：其一，中国的司法传统尤其注重国家权威与实体违法的严重性和社会影响性，而外国法治国家则更注重对于私权的保护。体现在证据排除方面，中国的非法证据范围一定是比外国大的，从而更有利于实体问题的解决。其二，非法证据排除规则引入中国的时日相对较短，“非法证据”属性与中国证据法的法定性在范围上有较大差异。因此，概念与模式具备一定的“弹性”有利于该规则在中国的进一步实施与完善。其三，鉴定意见作为法定证据因自身的复杂性须设置与其他证据材料所不同的排除规则。据此，笔者认为，非法鉴定意见排除规则的定义应当为：在诉讼过程中，由于鉴定的前、中、后程序出现的严重违法或瑕疵，使得鉴定意见非法或者不合法，经过法官审查或合法当事人提出，使相应鉴定意见的证据能力或者证明力失效的规则。该定义体现了非法鉴定意见排除规则的如下特点：第一，存在的阶段性，即该规则存在于诉讼程序中与司法鉴定程序有关的各个阶段中；第二，“非法”的特殊性，即非法鉴定意见不仅包括严重违法的鉴定意见，还包括存在程序瑕疵的鉴定意见；第三，提出的多重性，即排除请求请求权原则上由当事人掌握，但法官有权在庭前准备阶段或者庭审阶段进行审查；第四，排除的规范性，即非法鉴定意见的排除应当指鉴定意见证据能力或证明力的丧失这一规范的结果，而非其他形式的排除。

三、非法鉴定意见排除规则的建构

非法鉴定意见排除规则的建构主要涉及三方面的问题：其一是排除提出的情形，其二是排除提出的主体，其三是证明责任的分配。

（一）鉴定前程序排除

鉴定前程序是指狭义的司法鉴定程序（鉴定实施程序）之前的司法程序，主要涉及的内容为司法鉴定的委托与受理。这一阶段能够使鉴定意见出现非法或者瑕疵的内容主要有三个部分：一是鉴定人的不适格，二是鉴定机构资质不合法，三是鉴定资料的不合规定。在鉴定人方面，其适格性是指形式上满足司法鉴定的专业要求，实质上能够做出合法合理的鉴定意见的属性。比如要具备法定鉴定人资格①《决定》第4条。，适用刑事诉讼回避规则②《死刑证据规定》第23条第（一）项；《刑事诉讼法》第28条。，如果不具备法定资格与条件，其做出的鉴定意见不得成为定案依据③《死刑证据规定》第24条第（二）项。。值得注意的是，《司法鉴定程序通则》第13条第二款“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见”的规定提出了鉴定人中立性的要求，这也间接为鉴定人的职业品质进行了一定约束。在鉴定机构方面，鉴定机构应当满足相应的资质④《决定》第5条。，能够做出检材所属类别的司法鉴定。而鉴定资质不合法或者不满足鉴定事项要求的鉴定机构做出的鉴定意见，是应当排除的⑤《死刑证据规定》第24条第（一）项。。在鉴定资料方面，鉴定检材的来源、取得、保管、送检不符合法律规定或者检材不充足从而无法满足鉴定需要，检材与相关提取笔录、扣押物物品清单记载内容不相符⑥《死刑证据规定》第23条第（四）项。，鉴定对象与检材和样本不一致，检材与样本来源不明或者被污染都会导致鉴定意见的排除⑦《死刑证据规定》第24条第（五）（六）项。。作为整个司法鉴定程序的源头，鉴定的委托与受理程序对鉴定意见的合法性来说至关重要，因这个阶段的程序不当而出现的非法鉴定意见应当绝对排除。由于我国刑事诉讼司法鉴定程序是由当事人申请法院同意后委托，那么原则上当事人不应当对鉴定意见的合法性负说服责任。在庭前准备或庭审阶段，若当事人提出非法鉴定意见排除请求，只应当负提出证据的责任①《非法证据排除规定》第6条。。法院在此基础上对鉴定意见的证据资格与证明力进行审查判断，并做出是否排除的决定。因鉴定机构对鉴定的委托与受理负审慎责任②《司法鉴定程序通则》第16条。，当法院对鉴定意见审查出问题时，其有协助法院审查的义务。

（二）鉴定中程序排除

鉴定中程序是鉴定意见做出的主要程序。鉴定中程序的实质要件、形式要件与权利要件处理不当均会对鉴定意见的合法性造成影响。鉴定中程序实质要件非法指鉴定的程序、方法与分析的过程不满足法律规定，即鉴定意见做出的过程。三大类鉴定均有各自的鉴定规则与技术方法，比较常见的鉴定还具备特定的技术标准③《司法鉴定程序通则》第22条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。，如果特定检材的鉴定过程不满足行业标准，或者其鉴定方案、鉴定实施方法与鉴定意见的做出存在不符合规定的情形，就容易导致鉴定意见不符合法律规定。鉴定中程序形式要件非法指在鉴定意见做出的程序合法的情形下，鉴定意见形式要件不满足法律规定。比如鉴定意见不够明确，“检验”、“论证”、“结论”各部分交代不清，鉴定意见中没有注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等内容，缺少鉴定人的签名盖章与鉴定机构的公章④《死刑证据规定》第23条第（六）（七）项。。虽然这些形式上的非法内容在一般的非法证据排除规则中被认为是“瑕疵”，但基于上文所述的鉴定意见的特殊属性，它们都会直接影响鉴定意见的证据能力与证明力。鉴定中程序权利要件非法是指鉴定过程中的一些侵犯基本人权的非法行为。根据《司法鉴定程序通则》第24条的相关规定，在鉴定过程中，如果涉及对女性进行身体检查的应当由女司法鉴定人进行或者有女性工作人员在场。对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场。对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。对需要进行尸体解剖的，应当通知委托人或者死者的近亲属或者监护人到场见证。这些规定类似于外国对于物证或者身体证据提取所做出的立法规定，并且直接与人的隐私权相联系，如果鉴定人没有按照这些规定进行鉴定，那么当事人是有权向法院提出非法鉴定意见排除的。鉴定中程序的实质要件与权利要件非法所产生的鉴定意见应当绝对排除，但由形式要件非法所产生的鉴定意见应当裁量排除。鉴定中程序的排除提出主体与证明责任分配与鉴定前程序大致相同，只是对于其涉及的鉴定人非法取证内容，若当事人据此提出鉴定意见排除，应当由该鉴定人承担说服责任。

（三）鉴定后程序排除

鉴定后程序是在鉴定意见做出后，庭审过程中对于鉴定意见的质证与认证程序。由于中国特色的非法证据排除涉及侦、诉、审三个阶段，因此庭审程序也是衡量鉴定意见合法与否的重要阶段。新《刑事诉讼法》不仅改“鉴定结论”为“鉴定意见”、首次对鉴定人出庭作了“强制性”规定，还增设了专家辅助人制度。这些配套规则均是为了改变以往对于鉴定意见质证与认证“走过场”的司法习惯，提高鉴定意见的证据资格，使其在审判过程中发挥更大的作用。因此，没有在庭审过程中接受上述质证过程的鉴定意见，原则上应当进行排除。新《刑事诉讼法》第187条已经明确规定有出庭必要却不出庭的鉴定人出具的鉴定意见“不得作为定案的根据”，这就是一种绝对、强制的将鉴定意见排除于庭审程序之外的规则。但对于专家辅助人，新《刑事诉讼法》却没有强制出庭的规定。因此，对于鉴定后程序所产生的非法鉴定意见，应当结合具体部门法规定，由当事人提出排除申请并承担提供证据的责任，由法官综合鉴定意见的质证情况进行审查。法官对于鉴定人不出庭且不提供合理理由的，应当将鉴定意见排除，不纳入认证的范围；对于无专家辅助人意见或者存疑的专家辅助人辅助意见应当仔细进行审查，必要时查阅相关资料或者咨询其他专家，最终做出该鉴定意见是否排除的决定。

四、非法鉴定意见排除规则的意义

从19世纪该规则出现萌芽状态至今，关于非法证据排除的意义或价值的探讨在国外法治国家已经历了百年。结合理论与实务界关于该规则的争点，基本可以得出这是一场关于真实发现与人权保障、证据学研究与证据法学研究的讨论。建立非法证据排除规则在一定程度上的确能够增强诉讼过程的人权保障理念，实现证据学研究法制化的目标，但笔者认为，这并非一定会以牺牲诉讼中的真实发现理念或者弱化证据学中的证据发现研究为代价。非法证据排除给予诉讼实体理念设置的障碍在某种程度上可以保证真实发现的诉讼目标完整、深入或者审慎的实现。非法鉴定意见排除规则所存在的意义就具备这种全面性。

（一）理念方面——有助于司法鉴定机构人权保障观念的强化

《决定》已经将我国以往“多轨制”或者“分散式”司法鉴定机构设置限定为如今的公安机关内设与社会鉴定机构两个层次。在刑事诉讼过程中，面对公安机关的司法鉴定，从取证到鉴定再到鉴定意见出具，当事人基本不能针对这一过程提出任何异议，他们即使可以通过辩护律师或者专家辅助人对鉴定意见提出自己的看法，也无法撼动公安机关鉴定意见给予法庭认证的天然权威性。此外，在取证过程中，当事人可能会面临这样或那样非法甚至暴力取证的行为。只要没有触碰相关法律对于“严重违法”这一标准所设立的底线，由此得出的鉴定意见也往往会被法官视为仅有瑕疵甚至完全“合法”的证据。而即使面对社会的司法鉴定机构，在鉴定意见做出的过程中当事人就算经历了一定非法程序，只要法官决定采纳与采信该鉴定意见，当事人提出再多补充鉴定或者重新鉴定的申请可能也无济于事。这些都是当事人在鉴定机构面前处于弱势所导致的必然结果。因此，树立非法鉴定排除规则能够让当事人有力量对侵犯自己合法权利所作出的鉴定意见说不，敦促鉴定机构与公权力机关以更加合法合理的形式出具鉴定意见，从而进一步增强它们对于当事人基本人权保障的观念。

（二）制度方面——有助于鉴定人出庭的常态化与专家辅助人制度的实质化

新《刑事诉讼法》顺应《决定》与“两个证据规定”关于司法鉴定改革的内容，设置了鉴定人出庭制度与刑事诉讼专家辅助人制度，意在通过鉴定意见庭审质证程序的实质化，增强其证据能力与证明力。但是新《刑事诉讼法》及其司法解释却没有设立更多的机制来保障这些制度的实施，这就导致了鉴定人出庭与否、鉴定意见是否经历了专家辅助人科学质证与当事人没有多大关系，这些增强型制度随之失去了存在意义。树立非法鉴定意见排除规则，可以使当事人主动提出把未经鉴定人质证或者在必要时缺少专家辅助人质证的鉴定意见排除于庭审程序之外，这就使得当事人能够针对缺少质证的鉴定意见而获得“救济”。而各方为了保证自己的诉讼利益与庭审的顺利进行，就会主动采取措施使得鉴定人出庭常态化与专家辅助人制度实质化，从而使这些制度真正得以落实。另外，非法鉴定意见排除规则从反面为鉴定意见的证据资格与证明力提出的更高要求，也契合了新《刑事诉讼法》对于鉴定意见的具体改革，可以说顺应了司法鉴定制度未来的发展。

（三）程序方面——有助于司法鉴定程序的进一步规范化

非法鉴定意见排除规则所包括的鉴定前、中、后程序的排除规则，基本上涵盖了整个司法鉴定程序，并且表明了司法鉴定程序各个阶段具体的违法形式。这一规则虽然会给鉴定意见进入庭审程序设置不小的障碍，但却给鉴定意见的做出提出了更高的要求。高标准、高要求的鉴定意见依赖于更加完善的司法鉴定程序，这就需要更加规范的司法鉴定人制度、司法鉴定机构制度、司法鉴定对象制度、司法鉴定委托与受理制度、司法鉴定实施制度、司法鉴定意见制度与司法鉴定同诉讼法与证据法的联接制度。唯有司法鉴定整个程序的规范化，才能保证一个客观、关联、合法、科学的鉴定意见的做出。

（四）社会方面——有助于重复鉴定、涉鉴上访等问题的解决

重复鉴定问题是司法鉴定领域比较常见的问题。对此，新《刑事诉讼法》和《司法鉴定程序程序通则》等相关规定已经明确了相关主体提出重新鉴定、补充鉴定等鉴定形式的具体条件①如《刑事诉讼法》第146条、第192条；《司法鉴定程序通则》第28—31条。。法律形式的规定并没有控制重复鉴定提起的数量，更没有探及这一现场形成的具体原因。与立法背道而驰的是，现实中的重复鉴定问题不仅成为司法鉴定程序乃至整个刑事诉讼程序效率与质量下滑的一大顽疾，更直接导致了当事人针对司法鉴定的上访现象日益严重。正是由于司法鉴定程序中类似重复鉴定、多头鉴定等问题长期无法有效解决，涉鉴上访问题已经从原先的多次上访、长期上访上升为如今的越级上访、群体上访甚至“闹访”，严重影响了诉讼效率与司法鉴定部门的形象。非法鉴定意见排除规则的出现能够给予当事人处理“存疑”鉴定意见新的选择。面对非法的鉴定意见，当事人不必再盲目地寻求补充鉴定或者重新鉴定，更不必大动干戈地涉鉴上访，他们完全可以通过法定的排除规则加以直接排除，直接消除鉴定意见的证据资格与证明力。如此可推动有关部门将司法资源更多地集中于诉讼程序的核心问题上，既解决了司法鉴定迟延的问题，也在一定程度上解决了诉讼久拖不决给各方带来的“讼累”，有助于鉴定和谐、司法和谐、社会和谐。

［1］陈学权.科技证据论——以刑事诉讼为视角［M］.北京：中国政法大学出版社，2007：52-58.

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