人大代表职务行为合法化探究

马骏

（合肥工业大学法学系，安徽合肥 230009）

人大代表职务行为合法化探究

马骏

（合肥工业大学法学系，安徽合肥 230009）

人大代表职务行为属于刑法中的正当化事由之一，尽管对一定的法益造成了损害，也不能以犯罪论处。人大代表职务行为的合法化条件包括前提条件、主体条件、行为条件、对象条件、限度条件以及主观条件。人大代表职务行为与律师辩护行为、控告、举报行为之间既存在着相同点，又有着明显差异。

人大代表；职务行为；言论免责权；界限

一、人大代表职务行为的概念和意义

人大代表职务行为，是指全国人大代表及地方各级人大代表依法行使职权、履行职责的行为。我国宪法及相关法律规定，全国人大有权制定和修改宪法和法律，监督宪法的实施，选举、决定和罢免国家领导人，决定国家生活中的重大事项；地方各级人大有权在本行政区域内保证宪法、法律以及行政法规的实施，选举和罢免本级地方领导人，决定本行政区域内的重大事项；全国人大代表和地方各级人大代表有权提出属于全国人大或地方各级人大职权范围内的议案、对国家领导人或地方各级领导人的罢免案、对国务院及各部委或地方各级人民政府及所属部门、人民法院、人民检察院的质询案，有义务和原选举单位或选民保持密切的联系，切实反映人民的意见和要求，努力为人民服务，并在生产、工作、生活中协助宪法和法律的实施等。由于人大代表履行职务的主要方式是发表言论和表决意见，这不可避免会对他人的名誉、隐私或其他法益造成一定的损害，但为了充分发扬民主，调动人大代表参政、议政的积极性，实现人民当家作主，即使造成了一定的法益损害，也不能以犯罪论处。德国刑法第三十六条规定，“联邦议院、联邦大会或州立法机关的成员，任何时候都不得因其在会议团体或委员会的表决或言论，而在会议团体之外被追究责任。诋毁性侮辱言论不适用本条规定。”这在理论上被称为立法机关代表言论免责权或言论豁免权。

我国现行刑法并未规定人大代表言论免责权，但不意味着否认这种职务行为的合法性。刑法第二百七十七条规定，以暴力、威胁方法阻碍人大代表依法履行代表职务的行为，以妨害公务罪论处。该条正是对人大代表职务行为合法性的确认。此外，根据宪法第七十五条、全国人民代表大会组织法第四十三条、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第三十四条的规定，全国人大代表和地方各级人大代表在全国人大或地方各级人大的各种会议上的发言和表决不受法律追究。这更是以根本大法的形式确认了人大代表言论免责权。正如日本学者泷川幸辰指出的，“帝国议会的议员在议院内发表意见及表决时，有时会引起妨害治安或是毁损他人名誉的结果，然而若是禁止议会充分地活动，恐怕就会妨碍它履行职责，从而招来对社会的更大的不利。宪法第五十二条中的保障议员言论自由，在刑法上应当理解为阻却违法成立的原因。”［1］我国也有学者认为，根据宪法第七十五条的规定，全国人大代表在全国人大相关会议上的发言和表决即使损害了国家、社会以及他人的利益，也不能追究法律责任。这种行为是一种依照法律的行为，排除诽谤罪、商业诽谤罪、煽动分裂国家罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、泄露国家秘密罪等言语性犯罪的成立。国家的一切权力属于人民，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人大代表是人民意志和利益的体现者，只有赋予人大代表言论免责权，才能充分发扬民主，切实反映广大人民的意志和要求。尽管赋予人大代表言论免责权会对社会造成一定的损害，但若取消这项权利，则无法实现人民当家作主，对社会造成的损害将会更大［2］。

二、人大代表职务行为的合法化条件

有学者认为，行使人大代表言论免责权应具备以下几个条件：其一，行使言论免责权的主体只能是全国人民代表大会的代表，地方各级人民代表大会的代表不享有言论免责权；其二，行使言论免责权的地点必须在全国人民代表大会的各种会议上，在全国人大闭会期间或虽在全国人大开会期间但在各种人大会议之外不得滥用言论免责权，造成一定国家、社会以及个人法益损害的，不能认为合法；其三，行使言论免责权的方式只能是言论或表决［3］。

以上观点从行为主体、行为地点、行为方式三个方面论述了人大代表职务行为的合法化条件，原则上是值得肯定的。但将行使言论免责权的主体只限于全国人大代表，是值得商榷的。无论是全国人大代表还是地方各级人大代表，都是广大人民根本利益和意志的体现者，都需要赋予其一定的言论免责权，只有这样才能充分反映人民的意志和要求，实现人民当家作主。认为只有全国人大代表才享有言论免责权而地方各级人大代表不享有言论免责权的看法，本身是与我国人民当家作主的根本实质相违背的。同时，这种见解与我国相关法律的规定也是不相符合的。根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第三十四条的规定，地方各级人大代表在人大会议上的发言和表决不受法律追究。这就已经从法律上赋予了地方各级人大代表言论免责权。此外，该观点关于人大代表职务行为合法化条件的论述也是不充分的。

笔者认为，人大代表职务行为的合法化条件主要包括以下几个方面：

第一，人大代表职务行为的行使首先必须存在作为一定前提的事实条件。人大代表是人民根本利益和意志的体现者和维护者，其通过人大会议行使代表职务最终是为了反映广大人民的意志和要求，维护广大人民的根本利益，实现人民当家作主。由此，只有当涉及到广大人民的根本利益的客观事实状况存在或发生时，才能行使代表职务行为。如根据宪法以及相关组织法的规定，全国人大代表及地方各级人大代表有权向全国人大或地方各级人大提出属于全国人大或地方各级人大职权范围内的议案。但议案的提出，必然存在一定的客观事实状况，比如针对目前的环境破坏、资源开发现状提出相关的环境资源保护议案，针对现阶段教育体制的弊端提出相关的教育体制改革议案，针对目前的医疗卫生状况提出相关的医疗卫生完善或改进议案等等。又如根据宪法及相关法律的规定，全国人大代表以及地方各级人大代表有权依照法律程序提出对国家领导人或地方各级领导人的罢免案，有权依照法律程序提出对国务院及国务院各部委或地方各级人民政府及所属部门、人民法院、人民检察院的质询案。在这里，一定罢免案、质询案的提出，往往也必须以一定的领导人或国家机关的不当行为的存在为前提条件。

人大代表行使职务行为的前提条件可以表现为一种单纯的事实状态，如上文所提到的人大代表依照法定程序就涉及到广大人民根本利益的现实状况向人大会议提出相关的议案；也可以表现为一种行为，如人大代表基于国家机关或国家机关领导人的不当行为而向人大会议提出对国家机关的质询案或对国家机关领导人的罢免案；还可以表现为一种行为与事实状态的结合，如人大代表依照法律程序对相关部门基于一定的客观事实现状所提出的议案进行审议、讨论、表决与通过。

第二，人大代表职务行为行使的主体必须是人大代表。人大代表是通过一定的法定程序选举产生的人民代表大会的组成人员，包括全国人民代表大会的代表和地方各级人民代表大会的代表。全国人民代表大会及地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，选民及原选举单位有权依照法定程序罢免自己选出的代表。相较于国外的议会和议员，我国的人民代表大会并非常设机关，人大代表也并非全职代表，但不能因此而否认人民代表大会作为国家权力机关的性质以及人大代表作为国家公务人员的身份。人大代表依法行使代表职务的行为就是依法行使国家权力的公务行为，人大代表理所当然属于公务人员的范畴。

第三，人大代表必须在其职务权限范围内并依照法定的程序和方式实施行为。首先，人大代表的行为必须在其职务权限范围之内。有日本学者认为，议员的职务权限是在议院中进行审议、表决以及行使对行政机关的监督职权，即使是与自己无关的委员会的讨论事项，也具有职权［4］。根据我国宪法及其相关法律的规定，全国人大代表有权依照法定程序提出属于全国人大职权范围内的议案、对国家领导人的罢免案以及对国务院及其各部委的质询案，有权依照法律程序对各项议案进行审议、讨论、表决与通过，并应当同原选举单位和人民保持密切联系，在生产、工作、生活中协助宪法和法律的实施；地方各级人大代表有权依照法定程序提出属于本级人大职权范围内的议案、对本级地方领导人的罢免案以及对本级人民政府及工作部门、人民法院、人民检察院的质询案，有权依照法定程序对各项议案进行审议、讨论、表决与通过，并应当同原选举单位或选民保持密切联系，宣传法律与政策，协助本级人民政府的工作等。超越上述职务范围之外造成法益损害的，不能视为合法。此外，根据宪法及相关组织法的规定，人大代表只有在人大会议上因履行职务所进行的发言和表决对国家、社会以及个人法益造成损害的，才不追究法律责任；在人大闭会期间或虽在人大开会期间但不在人大会议上的发言和表决对国家、社会以及个人法益造成损害的，不能视为合法。

其次，人大代表必须依照法定程序实施行为。日本学者一般认为，行为只要不违反重要的程序性规定，就应当是适法的。如地方议会议长基于对全部议案进行共同表决的动机而采取在议场就此进行咨询的措施，即使违反了议会规则，也是合法的公务执行［5］。对此，笔者认为，人大代表依法履行代表职务的行为是行使国家权力的表现，必须严格遵守相关的程序规定，否则不能视为合法。根据宪法及相关法律的规定，全国人大五分之一以上的代表提议，并经全体代表三分之二以上的多数通过，可以对宪法进行修改；一个代表团或三十名以上的代表有权向全国人大提出属于其职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程；全国人大三个以上的代表团或十分之一以上的代表有权提出对相关国家领导人的罢免案，由主席团提交大会审议；在全国人大会议期间，一个代表团或三十名以上的代表有权书面提出对国务院及各部委的质询案，由主席团决定提交受质询机关书面答复或在相关会议上口头答复；地方各级人大进行选举和通过决议，经全体代表的过半数通过；县级以上地方人大十人以上的代表、乡、民族乡、镇的人大五人以上的代表有权向本级人大提出属于其职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程；县级以上地方人大十分之一以上的代表、乡、民族乡、镇的人大五分之一以上的代表有权提出对本级地方相关领导人的罢免案，由主席团提交大会审议；在地方各级人大会议期间，十人以上的代表联名有权书面提出对本级人民政府及其所属部门、人民法院、人民检察院的质询案，由主席团决定提交受质询机关在相关会议上口头答复或书面答复；全国人大代表或地方各级人大代表在审议议案时，有权向有关国家机关提出询问，并发表自己的意见等等。

再次，人大代表行使代表职务的行为必须符合法定的方式和形式。根据宪法及相关法律的规定，人大代表行使职务行为的方式是发言和表决。采取其他方式对一定相对人的法益造成损害的，不能视为合法。此外，无论是发言还是表决，都必须符合法律所规定的形式。如根据法律的规定，议案、罢免案、质询案必须要以书面的形式提出；选举和通过议案由主席团决定采取无记名投票、举手表决或其他表决形式等等。违反法律所规定的形式实施职务行为的，不能视为合法。

第四，人大代表行使职务的行为对一定相对人造成的法益损害必须在必要限度内。首先，人大代表行使代表职务的行为必须针对一定的相对人实施。这里的相对人既可以是对人民的根本利益产生不利影响的相对人，也可以是对人民的根本利益不产生任何影响的无辜的相对人。前者如人大代表基于国家机关或国家机关领导人的违法、失职等不当行为而向人大会议提出对相关国家机关或国家机关领导人的质询案或罢免案；后者如人大代表在审议、讨论相关议案时对他人隐私及个人秘密进行披露。以上行为尽管对一定相对人的法益造成了损害，但由于有利于维护人民的根本利益，实现人民当家作主，因而并不成立侮辱罪、非法提供公民个人信息罪。其次，人大代表依法行使职务的行为对相对人的法益所造成的损害必须保持在必要限度内。人大代表履行代表职务的行为是行使国家权力的体现，为防止国家权力的滥用，有必要将其对相对人法益所造成的损害控制在尽可能小的程度范围内，即在可以不对相对人的名誉、隐私以及其他法益造成损害的情况下，就不应对相对人的法益造成损害；在有必要对一定相对人的法益造成损害的情况下，应将这种损害尽可能控制在最小的程度范围内，不得捏造事实诋毁他人名誉。

第五，行为人主观上必须出于依法履行代表职务的意图。其包括认识因素与意志因素两个方面的内容。认识因素是指行为人认识到作为一定前提的事实条件的存在，认识到自己的行为在法定的职务权限范围之内并符合法律所规定的程序和形式，认识到自己的行为对相对人的法益所造成的损害在法律所允许的必要限度范围内，即对客观正当化条件的认识。意志因素是指行为人在认识因素的基础上决定通过依法履行代表职务行为对一定相对人的法益造成必要的损害来实现对人民根本利益的维护，即实现正当化的意思。依法履行代表职务的意图是认识因素与意志因素的有机统一，只有同时具备认识因素与意志因素，才能成立依法履行代表职务的意图。

三、人大代表职务行为的界限

（一）人大代表职务行为与律师辩护行为的界限

人大代表职务行为与律师辩护行为存在着许多相同点，主要表现为：二者都属于超法规的正当化事由，都属于一种职业上的活动，并且都是对社会有益的行为；都必须在职务或业务范围内并遵守相关的制度规定实施，并且行为方式都主要表现为一定的言论；都可能对一定相对人的隐私、名誉以及其他法益造成必要损害；主观上都具有一定的正当意图等。

但人大代表职务行为与律师辩护行为也存在着明显的区别，主要表现在以下几个方面：

首先，从行为性质上看，人大代表职务行为属于正当职务行为的范畴，而律师辩护行为属于正当业务行为的范畴；前者是行使国家权力的公务活动，后者是从事专门性业务的非公务活动。

其次，从维护的利益上看，人大代表履行代表职务是为了反映广大人民的意志和要求，维护广大人民的根本利益，充分实现人民当家作主；而律师辩护行为则是根据事实和法律提出证明当事人无罪、罪轻、减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护当事人的合法权益。

再次，从成立条件上看，二者并不完全相同。从前提条件上看，人大代表职务行为的前提条件既可以是一定的行为，也可以是一定的事实状态，还可以是一定的事实状态与行为的结合；而律师辩护行为的前提条件则表现为一种行为，即只有在当事人受到司法机关追诉并基于当事人的聘请、委托以及法院的指定的情况下，才能实施辩护行为。从主体条件上看，人大代表职务行为的主体是经选举产生的全国人大代表和地方各级人大代表，而律师辩护行为的主体则是具有一定从业资格的律师。从行为条件上看，人大代表职务行为的实施必须要在法定的职务权限范围内并遵守相关的程序和形式规定，而律师辩护行为的实施则必须在辩护业务的范围之内并遵守相关的业务规章制度。从限度条件上看，二者都要求对相对人的法益损害必须保持在必要限度内，但人大代表职务行为是行使国家权力的表现，而律师辩护行为是从事正当业务的表现，前者的限度条件往往较后者更为严格。从主观条件上看，人大代表职务行为要求行为人主观上具有依法履行代表职务的意图，而律师辩护行为则要求行为人主观上具有从事辩护业务的意图。

（二）人大代表职务行为与控告、举报行为的界限

控告、举报行为是指被害人或其他人对实施一定犯罪行为的人向司法机关进行检举、揭发的行为。被害人对犯罪人的检举、揭发行为称为控告；被害人以外的其他人对犯罪人的检举、揭发行为称为举报。控告、举报行为往往会对犯罪人的名誉、个人隐私以及其他相关法益造成一定的损害，但由于其是法律所规定的合法行为，因而是正当的。根据刑事诉讼法第八十四条的规定，被害人有权对侵犯其人身权利、财产权利的犯罪嫌疑人向公安机关、人民检察院、人民法院提出控告。任何单位和个人都有权利也有义务对一定的犯罪嫌疑人向公安机关、人民检察院、人民法院提出举报。

人大代表职务行为与控告、举报行为存在着许多相同点，主要表现为：二者都属于超法规的正当化事由，都属于法令行为的基本类型，都是对社会有益的行为；行为方式都表现为一定的言词；都可能对一定相对人的隐私、名誉以及其他相关法益造成必要损害；主观上都具有一定的正当意图等。

但人大代表职务行为与控告、举报行为也存在着明显的区别，主要表现在以下几个方面：

首先，从行为性质上看，人大代表职务行为属于正当职务行为的范畴，而控告、举报行为属于权利义务行为的范畴；前者是行使国家权力的公务行为，后者是行使权利、履行义务的公民个人行为。

其次，从维护的利益上看，人大代表职务行为维护的是广大人民的根本利益，即公共利益；而控告、举报行为则是被害人或其他人为了维护自身或国家、社会以及他人的利益而向司法机关进行检举、揭发的行为，其所维护的利益既包括公共利益，又包括个人利益。

再次，从成立条件上看，二者并不完全相同。从前提条件上看，人大代表职务行为的前提条件既可以是一定的行为，也可以是一定的事实状态，还可以是一定的行为与事实状态的结合；而控告、举报行为的前提条件则只能是一定的行为，即只有在发生一定犯罪行为的情况下，才能实施控告、举报行为。从主体条件上看，人大代表职务行为的主体是经过法定程序选举产生的全国人大代表和地方各级人大代表，属于特殊主体；而控告、举报行为的主体则是任何单位和个人，属于一般主体。从行为条件上看，人大代表职务行为必须在法定的职权范围内并依照法定的程序和形式实施；而控告、举报行为的实施本身并没有权限、程序以及形式上的限制。从对象条件上看，人大代表职务行为的对象既可以是对合法利益产生不利影响的相对人，又可以是对合法利益不产生任何影响的无辜的相对人；而控告、举报行为的对象则只能是实施一定的犯罪行为、对合法利益产生不利影响的相对人。从限度条件上看，二者都要求对相对人法益的损害必须保持在必要的限度范围内，但人大代表职务行为是行使国家权力的体现，而控告、举报行为是行使权利、履行义务的体现，前者的限度条件往往较后者更为严格。从主观条件上看，人大代表职务行为要求行为人主观上具有依法履行代表职务的意图，而控告、举报行为则要求行为人主观上具有依法行使控告、举报权利、履行控告、举报义务的意图。

［1］（日）泷川幸辰.犯罪论序说［M］.北京：法律出版社，2005.56.

［2］［3］王政勋.正当行为论［M］.北京：法律出版社，2000.293，293-294.

［4］（日）大谷实.刑法各论［M］.北京：法律出版社，2003.452.

［5］（日）大冢仁.刑法概说（各论）［M］.北京：中国人民大学出版社，2003.534.

Research on Legalization of Duty Act of the Representative of Congress

MA Jun

（Department of Law of Hefei University of Technology，Hefei 230009，China）

The duty act of the representative of congress is one of the justifiable reasons in the criminal law which should not be considered as a crime despite of resulting in some certain harm.The conditions of legalization of the duty act of the representative of congress include the elements of the premise，subject，act，object，limit and intention.There are conspicuous differences between the duty act of the representative of congress and other justifiable reasons such as the lawyer’s defense act and the prosecution act as well as relations.

representative of congress；duty act；right of free speech；ambit

D62

A

1009-6566（2014）06-0055-05

本文为合肥工业大学校博士专项科研资助基金项目“风险社会中容许的危险理论研究”（项目编号：J2014HGBZ0118）的阶段性成果。

2014-11-10

马骏（1979—），男，湖北江陵人，合肥工业大学法学系讲师，法学博士，研究方向为刑法学。