批判中的死刑：威慑力辩驳与正当性诉求

潘庸鲁 章丽斌（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

批判中的死刑：威慑力辩驳与正当性诉求

潘庸鲁 章丽斌（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

死刑的威慑力本身是个体的主观认知和体验，只要人类的恐惧基因还存在，它就是一个无法和无需证明的经验常识。社会大众需求死刑不同于国家的立场即满足刑罚特殊预防和一般预防的目的，而在于报应后的社会正义恢复，这是民众的主动诉求。笔者认为，死刑的适用和废除都必须谨慎，我国目前保留和慎用死刑只不过是基于国情和民情的现实选择。

死刑；威慑力；证明；报应；社会正义

在废除死刑的世界潮流推动下关于死刑有无威慑力的话题一直是我国刑法学者和人权学者广泛热议的话题，并成为死刑保留论者和废除论者反驳对方的重要理由。可以预测，在当下和今后一个时期中国在关于死刑的立法、政策和实践等方面将会愈发凸现精英、草根、上层建筑三者之间的激烈博弈。死刑作为国家对犯罪人实施的一种最严厉强制力手段，深刻展现了国家在处于某一特定知识背景和规范中的一种具体行动和价值取向。笔者认为死刑终将废除这已是世界共识，但中国将长时期保留死刑也是现实选择，正如法治文明高度发达的美国并没有随同欧盟国家一样废除死刑，这一点恰是由法律工具性功能所决定。

一、死刑无威慑力的数据：一种无价值证明

一些学者为了证明废除死刑主张具有正当性与合理性，常引用美国学者的研究结论来证明死刑无威慑力：一是舒斯勒教授对1925年—1949年期间死刑效果的研究结论显示：没有死刑的州，杀人犯罪率比有死刑的州低；二是塞林教授在1944年—1955年期间通过比对社会组织、人口结构以及经济、社会条件相似的15个州得出结论：这些州的年平均凶杀率与最高法定刑是否为死刑之间不存在联系；三是拜莱教授在1980—1995年期间对6组规定有死刑的州和取消死刑的州的凶杀率的分析表明：这些州的大部分证据证明死刑与威慑假设相反。对这些结论最好的反驳莫过于同样是美国学者进行的数据分析，得出与之相反的结论：一是1975年厄林奇教授对美国1935—1969年间凶杀率与死刑执行率之间的关系研究表明：执行率越高，凶杀率就越低；在每年犯罪高发期多执行一次死刑，或许平均可以减少7—8宗谋杀；二是2002年拉宾教授对美国3000余个县1977—1996年的凶杀率与执行率进行的统计分析认为，一次死刑执行至少平均减少18次谋杀。[1]类似的数据统计和分析却得出不同的结论，导致让人无法相信死刑无威慑力的结论，这看似客观的数据罗列恰恰忽视了当地的治安状况、民众素质、经济发展程度、社会福利保障水平、地理气候等因素的综合考量，因为任何犯罪的发生原因都不是单一而是复杂社会矛盾综合的产物。更何况死刑威慑力实际上论及的是个体的内心体验，作为一种主观感受却用客观数据来表达本身就有违逻辑和科学规律。

尽管当前科技已很发达，但目前还没有对犯罪的影响与同时期源于个体生理因素、心理因素及社会因素的影响相剥离开来的手段和能力，因而用数据和科技手段无法表征人的内心变化，即使能够证明也只是以偏概全的方式不具有说服力。若以欧盟国家取消死刑并没有导致治安状况恶化为例来说明死刑没有存在的必要性，这种论证不自觉地将欧盟国家标准作为普适性标准，违背了实事求是和具体问题具体分析的宗旨。反窥欧盟国家取消死刑的深刻背景可以发现，欧盟国家整体上来说经济发达、文明程度高、治安状况好且是在启蒙运动的熏陶下发展到今天，这就导致欧盟国家取消死刑不是因为死刑没有威慑力而是根本不需要死刑威慑力来稳定社会，根据统计，从13—14世纪到1950—1994年“每10万人中发生的刑事杀人案件的件数”，英国从23件降至0.9件，德国、瑞士从37件降至1.0件，荷兰、比利时从47件降至0.9件，丹麦、瑞典等北欧国家从46件降至0.9件，[2]可见上述国家的社会治安状况已实质改善，即使适用死刑也无必要，这就为废除死刑提供了社会心理支撑和民意基础；反观中国每10万人中发生的剥夺生命的刑事案件件数为4.7件。[3]社会治安的严峻状况、侦查手段的简单粗暴、民众渴望安全秩序的迫切心情等都使“乱世用重典”的国家迷恋死刑这一廉价且有效的威慑手段来实现社会稳定，死刑适用正是通过彰显国家立场来表达对被害人的某种尊重和家属的慰藉。

二、死刑的威慑力：一个无需证明的经验常识

从本质而言，死刑具有威慑力是一个无需证明的命题，这涉及到七情六欲的人类弱性和本能，面对危险、恐吓、血腥的场面人类都会本能地躲避以防自己的身体受到伤害。根据“恐惧进化模块的基本假设”的观点，人类心智是由一系列进化而来的具有领域特殊性的模块所构成，每个模块都是用来解决进化过程中出现的相对应的适应问题，而且不同模块需要不同环境中的线索来激活；同样恐惧也遵循其他心智模块运行规则，对进化过程中重复出现的威胁性刺激线索（如火、水、狮子、刀子）会极为敏感，并逐渐形成应对模式。[4]恐惧是人类生存的最基本维度，人类最原始、最强烈的情绪就是恐惧（拉斯·史文德森语）。即便如此，在面对恐惧时个体的表现仍不能用胆量大与小来衡量和评价，因为这是一种无价值取向的本能彰显，它受制于个体心理素质的差异。根据马克思主义认识论，恐惧是认识主体对客观实在的能动反映，是伴随认知活动而产生的认知和情感体验，是人类实践理性的特殊存在样式。故个体在面对生命权益威胁或损害时很难做到泰然处之或视死如归，除非它是英雄或者为了某种信仰而自愿牺牲或者精神处于不正常状态的人才愿意与死亡零距离接触以证明“死得其所”。

概言之，人类不能为回避人性弱点而无视死刑威慑力。反之，如果人类不热爱生命，就不会努力工作和生活并让自己生命处于最佳状态；如果人类不对死亡恐惧，就不会有病及时医治及面对亲人离世而悲恸。推而广之，即使犯罪人实施了犯罪也并不意味其不怜惜生命，考察它的犯罪动机或目的可以发现往往是为了让生命更好存活而铤而走险，只不过选择的方式和路径背离国家、社会和民众所共同遵守的秩序规则的期待。因此，只要个体对疼痛有敏感、对生存有欲望、对家人有牵挂，那么在面对死刑时都会感到恐惧甚至某种懊悔，只不过存在反应程度和因何种理由被判处死刑的差异。但是必须注意，恐惧死刑并不意味着犯罪人不去实施判处死刑的犯罪，这属于两种不同的概念范畴，这深源于行为人实施犯罪的原因复杂性，单纯的死刑恐惧并一定能够完全抑制犯罪人的冲动和欲望，这要受制于犯罪人犯罪时的具体情境、对被抓获可能性的评估、与被害人关系、犯罪所带来的快感等因素。

如果说死刑没有威慑力，如同说无期徒刑、有期徒刑、拘役等刑罚种类没有威慑力，作为同属于一个刑罚范畴的不同刑罚，如果恣意撕裂死刑与其他刑种的内在接续关系，这其实是对死刑主观情绪式的歧视和偏见，从根本上否认了刑罚存在的必要性。的确，刑罚威慑力是有限的，例如，根据近几年天津重新犯罪调查科研数据库统计显示，重新犯罪率大约为20%，[5]寄希望于刑罚阻却所有的犯罪或者不再重新犯罪本身就是人类主观幻想，甚至刑罚对某些人来说不是痛苦而是一种谋求低层次幸福的手段。既然刑罚本身都有局限何为单列出死刑威慑力来对其提出不切实际的期望。死刑因系剥夺作为人之最重要的权利的生命权而被公认为最严厉的惩罚，如果死刑都不足以使人产生畏惧感，其他刑罚种类更无法有如此效果。每一个刑罚种类都有它存在的价值和空间，不能因为死刑存在弊端就全面否认它的地位、作用和价值，在刑罚体系中死刑对犯罪的遏制功能就是通过剥夺生命这种极端方式以对社会产生最强烈的震撼效果来实现的。如果混淆视听片面说终身监禁威慑力大于死刑威慑力，这会违背生命权是最基本人权以及其他权益载体的共识，也推翻了死刑得以以立法的方式存续至今的客观事实，有些刑法条文如二百三十二条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”将要改为“故意杀人的，处无期徒刑、死刑或者十年以上有期徒刑……”这种荒谬的逻辑关系最终将导致刑罚效用弱化或虚置。恩格斯曾言：“我们今日的死刑只是复仇的文明形式，因而带有文明的一切好处和弊害”。[6]笔者从来不否认死刑存在弊端如同其他刑罚种类存在弊端一样，死刑所谓最大弊端即一旦被执行死刑若存在冤情将导致人死不能复生，实际上任何刑罚种类一旦适用其权益的限制或剥夺都无法恢复。

虽然有学者基于人道的立场认为终身监禁可以取代死刑，但笔者认为终身监禁和死刑的区别只不过在于一个形同行尸走肉和一个去了极乐世界，德国学者利普曼早在1912年就对2000多名被判处终身刑的犯人做过实证研究，结论是经过20年的关押后，犯人的人格通常遭到破坏，既无气力，也无感情，成为机器和废人。[7]这种所谓的人道看上去并不比死刑的人道和尊严更为高尚。虽然死刑存在弊端，尚需分析这种弊端是否从娘胎带来还是人为造成，回看社会近年来所曝出来的冤假错案，例如杜培武、赵作海、浙江叔侄强奸案等案件，在明知证据存在瑕疵或者不足的情状下仍作出疑罪从轻的判决（当然有时裁定并非出于法院本意）。这种过错不是来自于死刑制度上的客观瑕疵而是人为造成的，即使取消死刑也无法避免类似问题不会出现，反而有转移和掩饰司法体制问题的嫌疑。事实上死刑有没有威慑力并不取决于学者的所谓严密论证而是来自于生活于社会的民众的亲身体验，直言之，死刑威慑力是一个不证自明的经验常识，这种威慑力对被执行者以及潜在犯罪者都是客观存在的。

三、死刑存在诉求：报应后的社会正义恢复

在论证死刑本源之前有一个问题必须明确，当前社会是否真正需要死刑？答案是肯定的，尽管清朝末期告别了令人不寒而栗的凌迟，甚至当前采用注射刑来弱化民众对死刑的恐惧，但死刑的存在感和价值感依然被这个传统积习浓厚的国家和民众所依赖和信赖，这并非说明我们缺乏人道和文明而是这个社会的确需要，这源于当前社会恶性事件不断发生，诸如北京大兴灭门案（杀害5人）、贵州兴仁灭门案（杀害6人）、江苏盱眙灭门案（杀害7人）、杨佳杀人案（杀害6人）、邱兴华杀人案（杀害10人）、黄勇杀人案（杀害17人）、拉萨3.14重大暴乱事件（13人被杀）乌鲁木齐7.5恐怖袭击事件（184人被杀）、鄯善恐怖袭击事件（24人被杀）；尤其当前是社会矛盾凸发期和显现期，试图运用经济、政治和文化等手段在此国情下很难收到立竿见影的效果，需要以死刑为代表的刑罚为政治经济体制转型赢得时间和空间。正如美国曾在上世纪七十年代废除死刑，但随后十三个州又予以恢复，按照富兰克林· E·齐姆林的观点，美国死刑的现实依据在很大程度上可以归咎于一种美国式的“侠客文化”——对暴力复仇的认可。因而与其说死刑寄生于这个时代，不如说这个时代依赖死刑威慑力来实现某种功利。

死刑的威慑力是死刑本身天然的产物，无需刻意强调或者追求；在废除死刑的世界潮流以及人权和人道理念盛行的当下威慑力并非是死刑存在的固有根据和价值，否则死刑也不会在中国、美国、日本等法治国家得以保留并有如此强大的民意基础，笔者认为死刑存在的唯一正当性理由是满足于被害方的情感诉求即“以报应方式恢复社会正义。”在文明的演进过程中，公正和正义是人类对法律应有伦理品质的最重要的界定，也是人类对法律应有功能的最基本的预期。[8]“一个完善的法律体系的首先要求是，它应该与社会的无论正确还是错误的实际的情绪和要求相一致。”（霍姆斯语）说到底报应是以情感为主导的，这种报复情感天然来自于对犯罪人的愤怒，“杀人偿命”的复仇本能是人类自身难以克服的天然本性或弱性，其背后反映了深层的道德呼唤和正义诉求，体现了我们从历史到现实人类生活秩序中基本原则，一旦行为严重触犯刑法适用死刑是民众的选择和认可，唯有死刑才能恢复被破坏的社会关系、平复被害人的报复情感，况且这种惩罚被告人在主观潜意识也获得认可，否则就不会出现畏罪潜逃或自杀的情形。即使这种报复情感是非理性的，在死刑裁量中也应给予高度重视。苏力先生曾断言:即使今天，司法制度的基础动力就是人们的复仇本能……如果说今天的复仇少了，那也不是人们的复仇愿望减少了、弱化了，而是有了司法制度这个替代和制约，人们可以借此更有效的复仇。[9]不过，一旦这种司法制度丧失或扭曲了公正立场或者偏离被害人及其家属的报复预期轨道，被害人及其家属就会努力采取自我救赎如上访、私人报复等方式重新实现等量或等质的报复，这是家属对被害人在天之灵的一种仪式性的交待，而且这种交待代代相传已成为遗传基因，故任何时代的公权力都不能也不应该忽视这种带有公正追求的报复情感。

时至今日，美国仍有十三个州的法律赋予杀人案件中的被害者亲属一种特别的权利:目睹罪犯被执行死刑。这正符合富兰克林·E·齐姆林的观点：快意恩仇是受害方的重要心理利益。死刑只因满足人类报应情感的需要而存在，这既是死刑存在的最深刻心理基础，也是死刑存在的最基本社会伦理依据。[10]关于人类对待死刑的真实态度丹宁勋爵曾有过一段精辟论述：“刑罚是社会表现它对不道德行为的谴责方式；而且，为了维护对法律的尊重，对重罪判处刑罚反映了大多数公民对这些罪行的厌恶感。认为刑罚的目的是威慑或搞糟或预防而不是其他别的东西，这是错误的。实际情况是，一些犯罪非常残暴，以至于社会必须给予适当的刑罚，因为作恶者应受到这种惩罚，不论刑罚是否是一种威慑因素。”[11]的确，死刑对被害人及家属的抚慰作用是其他刑罚种类无法相比的，个体被杀死并不意味着没有意义，被犯罪人杀死的人的尊严必须被尊重。死刑的存在主要是一种情感性的报应，它能够给人们带来积极的情感体验并平复个体失去亲人的痛苦，社会心理学家卡尔指出，个人的态度不仅反映和体现了个体的内在需要，而且能够帮助和促进个体需要的满足。[12]如果实施极其严重犯罪的行为人没有根据法律得到与其罪行相适应的处罚，必然是对被害人及家属的二次情感伤害，不仅与民众所期待的社会正义要求相背离，也会导致民众对政府打击犯罪的努力和能力失去信心甚至私刑泛滥。刑法思潮经过古典主义的报应论和功利主义的预防论的争论和接续，报应论由于深涵正义要素并没有退出历史舞台，依然依靠对犯罪和犯罪人的报应来提供刑罚存在的内在价值支撑。这得益于报应论认为刑罚的意义在于惩罚犯罪这一恶害以均衡犯罪人的罪责，进而恢复被破坏的社会正义。

从现代角度看，死刑报应观之所以经过人类理性和人道主义观念与实践的长期涤荡，依然具有超越时间和空间的正能量，也不受地域和文化影响的顽强的生命力，除了死刑深深根植于人类复仇的本性欲望这一根本原因外，更主要是因为死刑与朴素的正义观念契合，具有难以否认的正当性。或许死刑是一种恶，但也是一种必要的恶，笔者坚信以恶止恶的逻辑终点必将是正义恢复。古罗马查士丁尼《民法大全》对正义表述是：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。那么自从私人报复权让渡给国家后，被害人及家属要求司法机关判处犯罪人死刑的情感需求就成为应当得到尊重的正义诉求，而国家对死刑的适用只不过在维护社会秩序的同时对这种正义诉求给予必要回应，使被害人及家属受伤的心灵得到抚慰，同时警示他人不要重蹈覆辙。康德说如果正义荡然无存，那么人们就不再值得在这个地球上生活。[13]“社会正义要想得到维持，就至少需要惩罚性公正作为一种随时可以实施的威慑存在，放弃或忽视惩罚性公正的做法本身就是一种不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不惩罚各种作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶。”[14]故无论刑罚文明发展到何等程度都要顾及被害人感受并满足其情感，因为国家和社会无法替代被害人及其家属所承受的痛苦和立场，正如法律不考虑民众整体情感和情绪，就不会得到民众的尊重、认同和遵守。丹宁勋爵指出：“对重罪的处罚应该充分反映大多数公民对罪犯的愤恨。[15]必须承认，国家杀死犯罪人与犯罪人杀人有本质区别，前者的行为在于对犯罪人的自我决定进行尊重，后者是对他人的生命权进行侵犯。故死刑在刑法上的正义在于刑法必须保障每个公民在社会中最大限度的自由，当死刑必要而且应当被执行时，就是正义的。[16]因此，不能一论及死刑存在正当性就冠以不人道和不正当并侵犯犯罪人人权的定性（该观点将生命权视为神圣不可侵犯的本身就存在逻辑错误，既然把生命权作为一种法定权利，那么权利就意味着法律在一定条件下可以剥夺，否则只是一种自然状态下的权利，对受规则调整的社会个体并没有人任何现实意义），犯罪人的人权保障和死刑适用并无直接关系，其人权保障场域主要体现在诉讼程序和执行过程；人权的内涵并非仅指向犯罪人，同时还要从被害人诉求方面考虑，其生命必须得到同等的保护和尊重。在当今民主社会生命等价、人格平等、尊重交互，一个人可以非法杀人不死，那么被杀者就是应该的?这样的质疑虽很朴素但不简单甚至还很深刻，如果不去认真地面对和回答这样的问题，进行具体的价值考量和权衡，那么无论主张保留死刑还是主张废除死刑，就仅仅是主张的对峙而已。[17]

四、余论：对死刑的应然态度

笔者对死刑的威慑力论述并非说明笔者是死刑保留论的坚定支持者，只不过反对从死刑无威慑力的角度来论证死刑废除的正当性，这实际上是对死刑威慑力的歪曲和屏蔽，不妥当地理解死刑存在的正当价值以及偏离主张废除死刑论者所应寻找的正确路径。死刑有其自身的历史地位和现实需要，它的存在与否取决于本国发展程度、具体国情、政治结构、法治状况、伦理道德和民众认同，而不是因为它存在弊端、也不是因为它不人道；既然犯罪人实施了一个不被具体社会所接受的危害结果，具体社会为确证自身的同一性和控制力，会根据犯罪人行为所表达社会意义的形式与程度来做出针对性反应。它国的文明、主张和人权观并不具有推而广之的普世性，如果强行废除死刑不仅不会带来社会安宁和文明厚度反而可能引起不必要的思想混乱和心理不安，尤其在市场经济发育程度低、公民素质有待提高、社会保障体系尚不健全的情状下，死刑的适用和废除都必须谨慎。但对于死刑威慑力笔者认为可以取得如下共识：它是有限且客观，对它的评价必须公正且具体，不能将人类的主观愿望强加给它亦将自身惰性归责于它，而是应以一种平等的视角、温和的心态和公正的理念去评价、修正和适用它。

[注释]

①从一般预防来看，死刑预防最严重的犯罪的能力要明显比其他刑罚有优势；因为即使被判处终身监禁，仍有再犯的可能性：一是可能越狱逃跑，并在越狱后继续实施犯罪；二是可能对同监犯进行犯罪，如杀人或暴力伤害等；三是可能加害监管人员。参见邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第535页。

②西方政治哲学或生活哲学里面有这样的一个观点:如果一个人不自由，那生命又有什么意义呢?生命中最核心的品格就是自由，在近现代法律价值上宣示自由、平等、博爱，自由居于首位。张志铭等：《对话死刑之存废》，《国家检察官学院学报》2012年第1期。

③私刑复仇是一种未经政府授权、也不遵循法律程序、以惩罚罪犯和维持治安为目的的民间力量，复仇者浸淫在自命纯洁、正义的道德想象中。这一传统对复仇中罪犯之死作如下解释:在对犯罪的“战争”中，刑事被告人作为敌方战士成为了战场上的牺牲品，较之成为其他战争的牺牲品，这种牺牲更为值得。[美]富兰克林·E·姆林:《美国死刑的悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，第163页。

④美国对死刑保留的具体依据在于美国联邦最高法院提出了两项标准：“一项严厉的刑罚应当得到当代社会的认可”（福尔曼案）和符合美国“当代价值”（格雷格案）。参见于志刚、曹晶：《美国的死刑保留政策与新死刑保留主义——当前死刑存废之争的域外答案》，《政法论坛》2013年第1期。

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[16]肖中华、王海桥.对死刑的追问——死刑为什么应当存在[J].江淮论坛，2010，(6).

[17]张志铭等.对话死刑之存废.国家检察官学院学报[J]，2012，(1).

责任编辑：周权雄

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A

1003—8744（2014）05—0034—07

*本文系2013年上海市教育委员会科研创新项目《罪刑关系的实然困境与应然图景》（项目编号：13YS131）的阶段性成果。

2014—7—23

潘庸鲁（1980—），男，法学博士，上海市第二中级人民法院助理审判员，主要从事刑事司法实践与理论研究；章丽斌（1970—），男，上海市第二中级人民法院助理审判员，主要从事刑事司法实践与理论研究。