民间投资法律保护问题研究

王利宾

（河南大学经济学院，河南开封 475001）

民间投资法律保护问题研究

王利宾

（河南大学经济学院，河南开封 475001）

民间投资可拉动国内需求、缓解就业压力，可优化经济结构、推动产能优化升级，是推动经济发展的正能量，更是影响未来经济走向的重要因素。但当前民间投资遭遇了制度瓶颈，需要通过法律改革进行解困。民间投资法律保护方面的问题，既表现在法律观念上，也表现在宪法和相关部门立法上，更表现为专门立法上。为打造有序公正的民间投资环境，促进民间投资优化，需要以法律改革为抓手，对民间投资法律体系进行建构。

民间投资；法律保护

民间投资是指由民间投资主体进行的投资，主要包括联营、股份制、集体、个体、私营和其他经济类型的投资。20世纪90年代以来，我国民间投资发展迅速，在全社会固定资产投资中，民间投资的份额逐年有增，民间投资已成为我国国民经济发展中不可或缺的力量。“据初步统计，仅2012年1－10月，民间固定资产投资就达180997亿元，同比增长25.2%，高于同期固定资产投资（不含农户）增速4.5个百分点。民间固定资产投资占固定资产投资（不含农户）的比重为61.9%”［1］。在当前全球经济萎靡不振的大环境下，我国经济增长的三驾马车中，外贸出口萎缩，有效需求不振，政府投资难以在短期内有所作为。此种状况下，要保持我国社会经济的健康发展，启动、扩张民间投资无疑是最佳的政策选择，因为规范有序的民间投资不仅可促进经济增长、缓解就业压力，而且可优化产业结构、推动全社会固定资产投资。但民间投资需要法律的强有力保障，而目前我国民间投资法律保障的缺失或不完善严重影响了其健康发展。因此，无论是从繁荣我国经济还是从壮大我国民间投资力量的角度看，都有必要对制约民间投资发展的法律制度进行深入研究，发现症结，找出解决问题的路径。

一、民间投资法律保护中存在的问题

（一）法律观念上的障碍

主要表现：一是受传统计划经济体制下形成的不利于民间投资发展的旧观念影响，将民间投资视作有碍公有制发展的消极因素，从内心信念上予以排斥；二是思想僵化、守旧，对所有有利于民间投资发展的法律制度持怀疑、反对、敌视态度；三是对民间投资中的个别违法现象无限夸大、以偏概全，从个人本位和部门利益出发，人为制造障碍，阻止民间投资法律的实施。

（二）私有财产权宪法保护的弱化

现行《宪法》仅在第一章“总纲”中规定了公民的合法的私有财产不受侵犯，而在第二章“公民的基本权利和义务”中并未明确公民基本的财产权体系。这种规定存在以下问题：第一，总纲的规定更多是宣示性内容，其原则性强、执行力差，不利于公民财产权的平等保护。私有财产权宪法一体保护的弱化，很容易导致对合法的私有财产权的侵蚀，这是民间投资难以得到有效法律保护的症结所在。第二，由于《宪法》第二章并未明确私有财产权为公民的基本权利，处于宪法之下的部门法往往会有意无意地贬低私有财产权，这就为部门法侵蚀私有财产权创造了条件，这也是民间投资者与其他投资主体相比处于弱势地位的法律层面的重要原因。

（三）部门法立法的不完善

1.市场准入法律制度的缺陷

在国家投资法律制度中，对民间资本的市场准入进行不当限制是十分消极的现象。据统计，一般性的地方国有投资准入行业达80个之多，外商投资也达60多个，但民间资本准入行业只有40多个。这就意味着，民间资本的准入行业不到国有投资的一半，约为外商投资的2/3。民间资本不但不能与国有经济相比，与其他经济成分相比起来，民间投资者在市场准入方面也处于非常不利的地位。虽然国家在“民间投资新36条”中已放宽了民间经济的投资领域，但由于“民间投资新36条”充其量只能是行政法规，其效力较弱，需要更高层次的法律来解决此项问题。

2.银行融资法律制度的局限

民间投资者能够进行融资的渠道比较狭窄是影响民间投资正常发展的又一障碍。投资资金短缺向来是严重制约民间投资发展的瓶颈。虽然民间投资者努力多多，但从总体上讲，民间投资者的资金来源还主要是民间借贷和自我积累，其依靠银行等金融机构筹措资金的能力严重受限。这主要是因为：

首先，银行对许多民间投资者无法进行信用评级或对其进行评级后其资信度不高，无法满足银行法规定的贷款条件，这些投资者就只能被银行拒之于门外。其次，即便可以满足银行贷款的硬性条件，民间投资者在寻找贷款支持方面仍存在太多限制。如，民间投资者受经济条件所限，不同程度地存在着抵押担保难、跟踪监督难和银行债权维护难等问题，这就增加了银行的贷款风险和贷款成本。在银行信贷资金流动性完全可以确保的前提下，银行基本上不愿将其信贷资金贷给民间投资者。再次，民间投资者很难在资本市场上直接融资，由于难以用股票上市或发行债券等方式直接融资，其资金短缺就很难弥补。总之，现行的银行法等金融法律制度在面对民间投资时暴露了太多问题，需要进行深层次的改革，以满足经济发展的需要。

3.民间投资者难以享有宪法层面上的应有“国民待遇”

从宪法层面上看，国家是将民间投资者与其他投资者一体看待的。特别是，在我国市场经济体制已经确立的情况下，在经济活动领域，民间投资者与其他经济主体都是市场经济的参与主体，都应处于平等地位。但现实的问题是，一方面宪法的相关规定并不显性化影响到部门立法者的正常理解，另一方面部门立法确实又显示出太多的局部性逐利行为。这两种情况的出现极大地削弱了民间投资者应有的法律权利。其表现是：与其他强势投资者不同，民间投资者不但难以进入一些关键投资领域，其在能够进入的领域内也难以享有平等对待。首先，民间投资者的税负偏高，导致其投资成本增加，利润率走低，在成本收益核算上就已处于劣势。其次，民间投资者在工商登记、广告宣传、劳动用工、土地使用等政策享用上存在潜在障碍，不能与国有经济等主体享受同等待遇，这也在很大程度上制约了其扩张的积极性，不利于民间投资的正常发展。

（四）民间投资专门立法的缺失

为吸引外资、防止国有资产流失，国家出台了系统、细密的有关国家投资、外商投资的法律制度。相较于前两类法律制度，我国民间投资立法严重滞后和缺位。其最明显的表现是，时至今日，我国仍无专门对民间投资进行规范和保护的独立性立法。其弊端是，国家对民间投资没有系统的管理思路和应对制度；一旦涉及民间投资法律问题，国家只能从其他法律中寻找处理方案。但问题是：一方面，其他法律对民间投资多有歧视，其法律适用后果未必科学、公正；另一方面，在其他法律没有规定之时，民间投资者的权益往往更无保障。这也是强调对民间投资专门立法的原因所在。

二、民间投资法律体系的建构

（一）法律改革的抓手

1.对民间投资确立正确的观念

长期以来，我国的民间融资环境一直是扭曲的、不合理的，许多对外资已经开放的领域比如银行、保险等行业，却对国内民间资本的介入仍有严格的限制，民间投资在融资方式、融资机构建立等方面颇受歧视，在法律保障上也存在着明显的缺位。造成这些问题的根源，在于公民和政府的投资及管理理念的滞后，在于立法和执法理念的滞后。因此，要更新法律观念，要深刻认识到，促进民间投资健康发展，于国于民都有巨大益处。民间投资发展壮大，能拉动国内消费需求，推动经济又好又快地增长；有利于增加就业岗位，繁荣各类市场，从而提高广大人民的生活水平；既能推动所有制结构调整，又能促进社会主义市场经济体制的完善。对于政府管理部门来说，当前最重要的是转变执法思路，从国民经济和社会发展的全局出发，消除所有制歧视，增强服务观念，改进管理方法，为民间投资者营造一个公平竞争的发展环境。

2.放宽民间投资的市场准入

要按照“民间投资新36条”的明确规定，鼓励和引导民间资本积极进入法律未明确禁止的经济行业和社会领域。通过对行政法律、经济法律的调整和优化，规范、明确投资准入门槛，创造公平竞争、平等进入的市场环境。特别是，法律规定的各类市场准入标准和优惠扶持政策要公开透明，对各类投资主体要一视同仁，不得对民间资本单独设置附加性条件。

3.积极拓展民间投资的融资渠道

发展民间投资，关键在于“以资金和土地两大要素为重点，优化其他各类要素配置，保障民间投资项目的落地和持续健康发展”［3］。就融资而言，重要的是：

（1）打破国有银行高度垄断的局面，国家要分步骤、分层次地放开民间资本参与农村信用社和城市商业银行等金融机构的重组、改造，并大力扶持中小金融机构的发展壮大。

（2）修改《商业银行法》及配套的法律法规，进一步完善鼓励民间投资的信贷政策。商业银行要切实转变工作思路和工作方法，要把支持民间投资作为信贷工作的重要内容，尽快、切实制定富有针对性的贷款政策和办法。银行要增加新的服务品种，只要符合法定的信贷条件，银行均应接受民间投资财产抵押、上市公司市值抵押等融资方式。

（3）修改证券法，完善证券投资基金法等法律法规，努力建立多层次的资本市场体系。要以积极稳妥、市场化运作为立法原则，积极创设各方面条件，建立起产业投资基金和风险投资基金。要进一步改进股票、债券的发行方式，实现由审批制向核准制的转变，支持符合条件的民间投资者通过发行企业债券、股票上市等方式进行直接融资。

4.完善税法，实行公平合理的税费政策

对与民间投资有关的税法进行清理和重整，通过调整税赋、费改税等方法，消除不合理收费，切实减轻民间投资者的负担；对创业初期的民间投资者，国家要给予一定的减免税优惠；同时，要借助财政贴息、设立担保基金和投资补贴等财政税收制度，积极引导民间资本向高新技术、基础设施和公益事业转移；积极支持民间投资者到欠发达地区投资、发展。

5.通过法制创新，改进服务、管理水平

（1）将发展壮大民间投资纳入国民经济和社会发展规划。根据积极引导、热心服务、依法监管的工作原则，综合采取法律、经济和必要的行政手段，引导民间投资健康发展。

（2）进一步改革、完善行政审批制，通过简化程序来提高行政效率，并尽快建立起民间投资项目登记备案、公示制度。

（3）政府要依法保护民间投资的正当权益，坚决制止各种乱摊派、乱集资、乱罚款现象。在管理服务上，对民间投资一视同仁。同时，要加快立法进程，确立民间投资者产权保护制度，依法打击随意侵夺民间投资合法权益的行为。

（4）建立民间投资监督机制。如，建立企业信用公示制度，消除民营投资的失信行为；严格执行企业进退制度，扼制地下投资、虚假投资、伪劣投资、有害投资等不法投资行为。

6.用政府投资带动民间投资

政府投资带动民间投资可优化资源配置、增加就业岗位、实现产业升级转型，同时，还能够弥补市场失灵、确保政府宏观调控职能的发挥。政府投资带动民间投资的方式包括政府权益投资、资本市场运作、以政府为主导建立为民间投资服务的融资体系以及政府投资建设中小企业投资信息网络平台。综合运用政府投资带动民间投资的不同方式，可有效促进政府资本与民间资本的融合，提升民间资本的经济建设能力。

（二）民间投资法律体系的具体建构

1.完善宪法中关于财产权的有关规定

将《宪法》总纲中有关财产权的规定具体化、系统化，并将其基本内容写入《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中。特别是，有必要明确财产权平等保护的原则，将公民合法的私有财产与公共财产平等保护，以强化民间投资主体的地位，提升其经济活动的积极性和主动性。

2.尽快制定专门的《民间投资法》

当前，我国的民间投资在法律上缺少专门法律的保护，现有的法律如《个人独资企业法》、《合伙企业法》等只涉及与民间投资相关的外围保护，而诸如《私营企业暂行条例》、《个体工商户暂行条例》等法规规章效力较低且不系统，加之制定时间久远，与时代脱节，已对民间投资行为的进一步发展形成了障碍。因此，有必要制定一部专门的《民间投资法》，详细规定市场准入、投资融资、经营管理、税收政策、权益保护、法律责任等制度。

3.加大民间投资犯罪尤其是非法集资犯罪的刑法治理力度。

非法集资犯罪本质上属于经济犯罪。其发生和演化受制于经济发展状况和行政规制能力。受谦抑性、经济性、开放性等刑法品格及犯罪特点、刑罚功能局限等因素影响，刑法对非法集资犯罪的治理应当重新审视、反思和完善。在治理理念上，要将非法集资犯罪界定为二次违法，要将被害人过错作为酌定量刑情节减缓罪犯的恶害评价，要强调刑罚的轻缓化，重视刑事责任的多样化。在对策上，应当通过修正个罪构成、充实资格刑内容、扩大刑事责任形式等方法进一步规范非法集资犯罪的治理制度。具体如下。

（1）对经济犯罪的构成进行调整

首先，对经济犯罪中的相关罪名进行调整，以实现不同经济成分的同等保护。尤其是，要对非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等罪名的犯罪构成进行改革。原则是：针对不同罪名，分别把其犯罪主体修正为公司、企业工作人员，把犯罪对象界定为公司、企业财产，如果有损害结果，则把犯罪结果规定为公司、企业的利益损失。

其次，对非法吸收公众存款罪的犯罪构成进行修正。第一，将该罪的基本犯罪构成修正为结果犯，即：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，不将其主要用于正常生产经营，经依法处理后不能及时清退所吸收资金的，构成非法吸收公众存款罪。第二，将犯罪造成的直接经济损失和其他实质性结果作为加重犯独立规定。

再次，对集资诈骗罪不再适用死刑。当下，在金融诈骗罪中，集资诈骗罪是唯一一个保留死刑的罪名。“刑法设定金融诈骗罪，其目的在于挽救国家的财产损失，或者说是以诈骗数额和财产损失之估算来代替金融秩序遭受破坏之评价”［4］。但，以死刑来维护国家之经济利益明显缺乏合理性。这是因为，一方面，经济犯罪中的国家利益损失为经济利益之损失，以生命补偿经济之损失明显违背罪刑相适应原则。另一方面，集资诈骗罪的犯罪对象是自然人而非国家。自然人关注的更多的是经济损失的弥补问题而非向罪犯索命。现实的问题是，一旦判处罪犯死刑，受害人的经济损失多难以挽回，其结果是受害人切身利益难以维护，国家法律尊严严重受损。所以，应当废除集资诈骗罪的死刑适用，代之以无期徒刑或长期自由刑。

（2）对刑事责任体系进行改造

首先，完善刑事责任形式。第一，扩充资格刑内容，增加身份权、荣誉权、经济权剥夺、限制制度。第二，引入保安处分制度。由于“保安处分是国家整个刑事处罚体系中的一环，它与刑罚相辅相成，它追求的主要是特殊预防的价值”［5］。而特殊预防是犯罪预防的基础和前提，所以，从长远来看，系统性地引入保安处分制度十分必要。2011年，我国《刑法修正案（八）》明确规定对管制、缓刑可以适用禁止令。而从本质上讲，禁止令就具有保安处分的性质，其对刑罚执行具有辅助效果。所以，应在刑法中进一步扩充禁止令的适用空间，以缓解其他部门法在违法规制方面的压力。

其次，明确刑事责任形式竞合适用的规则。第一，要细化刑罚竞合适用的规则；第二，要全面规定非刑罚责任措施竞合适用制度；第三，对刑罚和非刑罚措施竞合适用制度做出规定。笔者认为，在综合性的制度方案成熟前，为弥补缺失，刑法可先行做出如下规定：在穷尽现有刑罚仍不足以实现刑法基本原则的情况下，人民法院可以判决罪犯承担其他法律责任，只要这些责任形式与刑罚存在性质上的差别。

［1］2012年1-10月民间投资［EB/OL］http://tzs.ndrc.gov.cn/ tzyj/201211/t20121126_515502.html，2014-09-20.

［2］钱弘道.法律的经济分析［M］.北京：清华大学出版社，2006:213.

［3］沈亚伟.绍兴市推进民间投资的政策创新［J］.当代社科视野，2014，(3).

［4］刘远.集资诈骗罪的死刑适用［J］.华东政法大学学报，2011，(5).

［5］赵秉志.外国刑法原理（大陆法系）［M］.北京：中国人民大学出版社，2004：346.

责任编辑：赵新彬

D921

A

1009-3192（2014）05-0052-04

2014-07-20

王利宾，男，河南濮阳人，法学博士，河南大学经济学院理论经济学博士后，河南警察学院副教授，主要从事法律经济学、刑法学研究。

本文为中国博士后面上项目“法律经济学视角下的民间融资刑法规制研究”（2014M560596）、河南省政府决策研究招标课题“河南省民间投资问题研究”（2013B121）的阶段性成果。