论非全日制用工中的均等待遇原则

田 野

(天津大学文法学院，天津300072)

一、缘起:非全日制用工中的差别待遇问题

我国非全日制用工发展迅速，占据整体就业的比重不断上升。作为一种非典型劳动关系形态非全日制用工的突出优势是灵活性强，在促进灵活用工与就业方面发挥了积极作用，但同时在劳动者权益保护方面存在先天短板，其中差别待遇问题尤为突出。现实中非全日制工常常因其特殊身份而遭受用人单位的歧视，同工不同酬现象较为普遍。不久前的必胜客、肯德基、麦当劳等洋快餐店廉价用工事件引起社会广泛关注，其不过是非全日制用工同工不同酬现象的一个缩影[1]。除了工资支付上的不平等，歧视还体现在其他劳动条件的差别待遇，如剥夺非全日制工的年休假权、超时劳动却无法获得加班费、用人单位可任意解雇且不支付经济补偿金等。

近年来非全日制用工在全球范围均有相当程度的增长，而差别待遇问题是各国共同面临的挑战，消除歧视成为围绕非全日制用工各种问题的绝对中心，从国际劳工立法到各国立法均见有消除差别待遇的努力。劳动法上对治理歧视原本以同工同酬原则为根本依据，但就非全日制用工而言，由于其部分工时的“非典型性”特征，作为“同酬”适用前提的“同工”(与全日制工相比)看似难以成立，这种特殊性使非全日制用工中差别待遇的合法性并不当然被否定。不过，同工同酬原则不能直接适用，并不意味着非全日制工完全不受平等对待原则庇护，只是须于中间导入一项过渡性原则，此即均等待遇原则。均等待遇原则旨在使非全日制劳动者获得公平的待遇，但又容许具备正当理由的合理差别存在。国际劳工组织(International Labor Organization，以下简称ILO)第175号《非全日制工作公约》(Part-Time Work Convention)、欧盟非全日制工作指令(EU Directive 97/81/EC on part-time work)均明确规定了均等待遇原则，各国劳动立法亦如此[2]。而在我国劳动立法中，均等待遇原则尚付阙如，未有正面之规定。均等待遇原则之于非全日制用工，实具有灯塔意义。要化解当前非全日制用工同工不同酬的困境，通过法律解释或者立法确立均等待遇原则是不二的路径。

二、均等待遇原则对于非全日制用工的指针意义

1.均等待遇原则的概念和法律地位

所谓均等待遇原则，是指在非全日制用工中对劳动者应当平等对待，不得仅因其非全日制工的身份本身而给予较可比的全日制劳动者更不利的差别待遇，除非具有正当理由。均等待遇原则具有比较意义，“均等”是指在非全日制劳动者与“可比的全日制劳动者”之间进行比较，用人单位不得在劳动条件和待遇等方面歧视前者，以维护劳动者之间的横向平等。所谓“可比的全日制劳动者”，一般从工作的岗位、性质等方面是否相同加以认定。就“均等”的具体实现方式而言，大概分为两种情况:对于诸如工资等以工时为计算基础的金钱给付事项，采取比例原则，即按照实际部分工作时间与全日制工时的比例计算;对于与工时长短没有关联性的非金钱给付事项——例如产假、集体劳动权，则应当给予非全日制工与可比的全日制工完全相同的待遇。例如，非全日制女工并不因工时短而按比例享受产假，而是享受与全日制工相同日数的产假。因此，比例原则不能等同于均等待遇原则。依照均等待遇原则，给予非全日制劳动者的劳动待遇，与可比的全日制劳动者相比，只能有量的区别，而不能有质的不同[3]。“均等”不同于严格意义的“同等”，在某些情况下差别待遇并不被否定，前提是具有使该差别正当化的实质理由。均等待遇的一个重要方面是劳动报酬均等，但不限于此，休息休假、劳动安全卫生、解雇保护、社会保障待遇等方面同样存在均等待遇问题。因此不能将均等待遇原则狭隘地理解为仅是指导劳动报酬的原则。

均等待遇原则旨在于非全日制用工领域实现平等，而有关平等价值在劳动法上尚有劳动平等原则和同工同酬原则，这三者的位阶关系有必要予以厘清。三者中劳动平等原则是最上位的原则，是宪法上一般平等原则在劳动法领域内的体现，其概括的要求对各类劳动者权益给予平等的保护。劳动平等原则体现于劳动法的各个制度板块之中，形成为各具体劳动法制度上的平等原则，如在就业领域为就业平等原则，在劳动条件和报酬领域则为平等待遇原则。而同工同酬原则只是平等待遇原则项下的一项具体原则，除报酬以外，尚有劳动条件和环境、升职机会、参与机会等方面的平等提供之要求。均等待遇原则有广义和狭义之分。广义上的均等待遇原则泛指整个劳动领域内确定劳动条件和待遇的平等对待原则，大概相当于上述平等待遇原则。狭义上的均等待遇原则特指非全日制用工领域内贯彻平等保护的指导原则。本文所称的均等待遇原则概念采狭义。狭义均等待遇原则一般被视为同工同酬原则项下的子原则，于非全日制用工这一特别领域内适用。同工同酬原则在反歧视方面具有更大的感召力，为均等待遇原则的导出提供理念支撑。在均等待遇原则立法空缺的国家，往往借助对同工同酬原则的解释迂回导出均等待遇原则。不过在另外的意义上，均等待遇原则的调整对象不限于劳动报酬，还包括其他劳动条件、社会保险、解雇保护等，已然超出了同工同酬原则的调整范围。

2.均等待遇原则的功能

均等待遇原则存在的独特价值，在于化解同工同酬原则在非全日制用工这一特殊领域的适用困境。解决劳动领域的差别待遇问题，同工同酬原则原本是最主要的法律工具，该原则在国际上被普遍接受，乃至成为一项公理性之原则。非全日制用工中的歧视现象相比典型劳动关系部分更加严重，更加急待解决。然而，由于非全日制用工的特殊性，同工同酬原则若要对其直接适用则存在不小的障碍。既有劳动法上的各项制度、劳动基准主要是以典型全日制劳动关系为模板而设计的，在面对非全日制用工等非典型劳动关系时存在明显不适应性。同工同酬原则适用的前提是“同工”，而非全日制用工作为一种非典型劳动关系，在工时上具有明显的特殊性，要构成真正所谓“同工”客观上看来不可能，因而严格意义上的“同酬”也就难以实现。同工同酬原则既不能直接适用，解决非全日制用工中的差别待遇问题即需确立一项新的指导原则，借之与同工同酬原则建立联系。均等待遇原则的核心精神就是比照全日制用工，在决定劳动条件和待遇等事项时，本着平等对待和均衡的理念，考虑非全日制用工在工时上的特殊性等因素，给予劳动者公平的待遇——根据不同的事项或者同等对待或者按比例计算。均等待遇原则事实上搭建了沟通非全日制用工与劳动平等原则、同工同酬原则之间的桥梁，是这两项上位法律原则在非全日制用工这一特定领域内的具体化。如果说非全日制用工是应劳动力市场弹性化需求而对典型劳动关系灵活化变形的结果，那么均等待遇原则就是同工同酬原则的对应变形。均等待遇原则的理念在于，不应单纯因非全日制工的身份特殊性而彻底排除于平等保护之外，而应将平等灵活化地贯彻于其中，对于非全日制劳动者的劳动待遇保护未必强求与全日制劳动者完全一样，但起码是其本应获得的公平待遇。非全日制用工法律调整的难点在于灵活性与安全性的平衡，而均等待遇原则兼顾了劳雇双方的利益，较好地平衡了这两项价值。

具体而言，均等待遇原则对于非全日制用工法律调整的指导意义是两方面的:一方面在于提供理念性指引，昭示平等对待的价值导向，发挥反歧视的功能;另一方面，在劳动实践中也可作为确定具体的劳动条件和待遇的规则。如果非全日制用工中劳动条件已经确定，但在与全日制用工横向比较可能存在不公时，均等待遇原则作为判断是否存在歧视的标尺而发挥作用。如果非全日制用工的劳动条件没有确定、或者比较模糊，则均等待遇原则可起到弥补漏洞的作用，通过比照全日制劳动者的劳动条件和待遇，按照均等待遇的规则确定非全日制劳动者的劳动条件和待遇。借此桥梁性机制，非全日制用工得以与现行劳动法体系接轨。在非全日制用工特别立法不完善的情况下，均等待遇原则后一方面的功能尤其值得重视和期待。无论是就理念指引抑或规则衔接的层面，均等待遇原则都堪称是非全日制用工法律调整的灵魂。

三、均等待遇原则在我国遭遇的困境与反思

在国际上被奉为非全日制用工立法指针的均等待遇原则，在我国法上却并不存在。有关非全日制用工的法律规范(主要集中在《劳动合同法》和《关于非全日制用工若干问题的意见》)中，找不到均等待遇原则的直接规定。《劳动合同法》在其并列规定的两种非典型劳动关系中，明确了劳务派遣实行同工同酬，而对于非全日制用工是否也适用同工同酬原则却避而不谈，若按照法律体系解释的方法将两者进行对比，极易产生非全日制用工已被排除于同工同酬原则适用范围之疑。《劳动合同法》对非全日制用工中平等问题的关照主要体现在第72条，根据该条规定:“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”这是关于非全日制用工最低工资标准的规定。由于小时最低工资是根据全日制用工的月最低工资折算出来的，确保非全日制工得到小时最低工资可以说是在最低工资这个层面上兑现了均等待遇。但最低工资的意义仅在于确立劳动报酬的保护底线，仅有这一条“底线”是不够的。最低工资显然不等同于典型意义的均等待遇工资，后者是比较性的标准，即对非全日制劳动者与全日制劳动者的正常工资进行比较，使二者保持均等。同工同酬原则具有丰富的含义，最低工资仅是其中一个狭窄的层面，因此72条的意义极其有限。一般的同工同酬原则既不能直接惠及非全日制用工，立法上又无调适性的均等待遇原则补位，遏制歧视于实定法上缺乏明确的法源依据，使得我国非全日制用工中的差别待遇问题堪忧。

我国当前现实的法律环境，对于是否应在非全日制用工中贯彻均等待遇原则问题总体上是持消极立场的。这不仅体现在《劳动合同法》在是否适用同工同酬原则问题上对非全日制用工和劳务派遣的区别对待，也反映在其他方面——特别是关于具体劳动条件和待遇的确定。以年休假问题为例，普通劳动者享有年休假待遇乃是其基本劳动权利，而非全日制劳动者是否享受年休假则充满争议。根据人力资源和社会保障部办公厅《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》(人社厅函[2009]149号)，非全日制劳动者不享受年休假待遇。纵观国际与国外立法，对非全日制工给予平等的年休假待遇保障乃是惯例。《非全日制工作公约》明确规定，批准国应保证非全日制劳动者享有与全日制劳动者相同的年休假待遇。我国彻底否定非全日制工年休假待遇的作法显然与此国际惯例不符。再如加班费问题，若非全日制劳动超过约定工时但又未达到日8小时标准的情形是否应支付加班费?在我国司法实践中，法院对于非全日制工超时劳动一般不支持其以法定标准获得加班费的主张，理由是这会造成对劳动者不切实际的过度保护而使这种灵活用工形式失去意义[4]。这种一刀切的作法值得商榷。加班费本质是对超时劳动致时间支配自由丧失的补偿，在此意义上非全日制劳动超过约定工时亦应获得加班费。在理论上，一方面有学者呼吁我国应确立均等待遇原则[5]，另一方面也有人提出应认可非全日制用工是同工同酬原则适用的合理例外[6]，认识上存在着一定的混乱。在我国现实的法律环境下，均等待遇原则既未在立法上获得明确认可，亦未能在观念上获得普遍认同，乃至于“对非全日制工本就不需要同等对待”的社会意识广泛存在。

对于非全日制工是否要给予均等待遇保护?这一在比较法上盖棺定论的问题，在我国却存在很大的疑问，观点存在分歧，甚至于否定性的意见在相当程度上占据了上风。在我国要确立均等待遇原则存在着相当大的阻碍，并非是顺理成章之事，而是一个由破而立的证明过程。均等待遇原则的缺位并非立法遗漏，而是特定立法理念下的产物，在根本上源于我国非全日制用工立法取向的定位偏差:过度追求灵活性。这种立法定位与均等待遇原则所体现的立法取向是不相容的。检视《劳动合同法》关于非全日制用工的5个条文，处处清晰可见对于“灵活性”的青睐:劳动合同不需要以书面形式订立，解雇不需任何理由、不需预告通知且不必支付经济补偿金……这些条文更多地考虑了用工方人力资源弹性运用的利益需求，但是对劳动者却有关照不周之嫌。通过大尺度的放松管制立法试图将这种非典型劳动关系的灵活性优势发挥到极致。这样的立法背后有着特殊的政策考量:第一，调和法律的刚性和柔性。我国劳动法对于居主导地位的典型劳动关系的管制十分严厉，并有不断加强的趋势，在这样的背景下为给用人单位保留灵活用工的空间，在非全日制用工的部分立法有意采取了宽松立场，以赋予用工方更多自由。第二，促进灵活就业。在我国特殊的国情下，就业压力巨大，解决失业问题一直是政府工作的重点和难点之一，非全日制用工因灵活性高的特点有利于促进就业而受到青睐。从非全日制用工的发展历程来看，其正是在政府大力推动灵活就业的过程中兴起的。正如有学者指出的:现行非全日制用工立法带有明显的就业促进法的功能取向，但却忽略了从合同法角度端视法律规范[7]。将非全日制用工作为就业促进剂，这可能是其难以承受之重，有必要作出反思。

审视我国非全日制用工立法的取向定位，保持适度灵活性本无错，劳动法作为社会法向来是以公私兼备、刚柔并济为突出特征的，其偏差在于:对灵活性的追求极端化，严重忽略了对就业安全性的考虑，法律放松管制的尺度远超合理底线，造成劳雇双方利益的过度失衡。

我国当前非全日制用工中存在的种种问题——包括差别待遇问题，在根本上都源于立法定位的偏差。要解决这些问题，根本的出路也在于对立法取向进行矫正，重拾均等待遇原则这一国际上非全日制用工立法的灵魂。

四、确立均等待遇原则的路径探索

鉴于均等待遇原则对于非全日制用工立法的指针意义，实有必要在我国法上确立该原则。特别是于劳动争议裁判实务中，若遇有非全日制劳动者遭受不公正差别待遇而诉求解决时，裁判机关必须援引一定的规范作为依据，尤其凸显出均等待遇原则之必要性。惟须特别讨论的是，在现行法关于均等待遇原则缺乏明确条文的情况下，究竟应通过怎样的方式确立该原则。在笔者看来，无外乎两条路径，一是借法律解释迂回导出该原则，二是进行立法。在当前更切实可行的是法解释的路径，不过长远来讲以立法确立均等待遇原则是终极解决方案。

1.法解释视角下的均等待遇原则

在均等待遇原则立法条文空缺的背景下，化解法律适用的困境在当前只能依赖迂回的手段，基本的思路是向上追溯上位的法律原则，再通过解释的方法向下引申间接导出均等待遇原则，在裁判中则以该上位原则的相关法律条文作为规范依据。均等待遇原则既然旨在维护平等，其迂回证成主要寄希望于对表征平等的上位法律原则进行关联性解释。

平等作为法律的基本价值，自上而下地贯穿于从宪法到各个部门法的各层各类法律规范之中。《宪法》第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条确立了平等保护公民权利的基本原则，作为根本大法统摄各项具体的法律，也包含了劳动者劳动权利平等的意义。当然由于该条过于抽象，尚需具体化的路径。进而《宪法》第48条第2款还规定:“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬。”由于女性劳动者占据了非全日制劳动者群体相当大的比例，是最易遭受歧视的对象，上述48条对于抵制针对女性非全日制工的歧视具有重要的规范意义，可供作为裁判依据。具体到劳动法领域，则存在着劳动平等原则。劳动平等原则广泛渗透于劳动法的各个板块制度当中，包括就业平等、劳动条件和待遇平等等各个方面。在劳动待遇平等方面最重要的原则当属同工同酬原则，其在位阶上是劳动平等原则与平等待遇原则的下位原则。我国《劳动法》第46条第1款明确规定了同工同酬原则:“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”同工同酬原则的宣示意义重大，树立了一面反歧视的旗帜而为公众所熟知。需特别指出的是，同工同酬原则的意义不止于作为反歧视的口号，还具有实际的规范作用，可作为判定差别待遇违法的条文依据。长久以来，同工同酬原则的规范意义一直被忽视。具体到非全日制用工，同工同酬原则的存在为均等待遇原则的解释提供了重要基础，借助前者导出后者以解决非全日制用工中的歧视问题是最近便的路径。尽管《劳动合同法》仅规定了劳务派遣实行同工同酬，对非全日制用工未如此规定，但不能仅依此而断定非全日制用工不适用同工同酬原则。劳务派遣的同工同酬规定可视为是重申性规定，以表明对该领域中歧视问题的特别关照。但反过来，不能推论出法律没有重申适用同工同酬原则的各种具体场合就排除其适用。既然同工同酬是劳动法上的一般原则，而现行法并无明文规定非全日制用工排除适用该原则，故应可认为其对非全日制用工仍有可能适用之空间。从平等对待的基本思想出发，对非全日制用工适用同工同酬应予以肯定。

上述均等待遇原则迂回证明的方式可在一定程度上化解法律适用的困境，但存在不小的局限性。事实上即使是据以导出均等待遇原则的同工同酬原则本身，在适用层面亦困境重重。尽管在我国劳动法理论上普遍认可同工同酬原则的成立，立法上也有明确法律依据，对于其正当性毫无质疑，但一直以来同工同酬原则在现实中贯彻的情况却并不理想。同工同酬原则的感召意义远远大于其规范意义[9]。事实上即使是在典型劳动关系的部分，同工同酬原则贯彻得也并不好，对于非全日制用工来讲，迂回适用的效果与前景就更不乐观了。探究同工同酬原则陷入困境的原因，按照一些学者的分析，乃是由于其过于抽象化的语境，缺少具体化的进路[8]。由此推之，同工同酬原则解困的基本思路应是寻求具体化之进路，助其实现从原则到规则的转化。均等待遇原则正是同工同酬原则在非全日制用工领域里的具体化，更具有针对性，可操作性更强，在国际上有一套相对成熟的规则，因此更方便在裁判中适用。为此，必须及早在劳动立法上扶正均等待遇原则，以正面宣示性规定取代迂回证明的方式。

2.均等待遇原则的立法展望

通过劳动立法的完善，确立均等待遇原则是理想化的模式，备选的方案有二:一是借《劳动合同法》的修订实现，二是对非全日制用工进行专门立法。比较而言，前者在当前更可行，但从长远来看后一种方案更加理想。通过考察国外立法可以发现，许多国家都对非全日制用工进行了特别立法，如德国、日本、英国等。考虑到非全日制用工日益提升的重要性和所涉问题的复杂性，专门立法是十分必要的，有利于对其作出更细致的规范。我国《劳动合同法》关于非全日制用工仅有的5条规定越来越暴露出各种不足，远远不能满足现实发展对法律调整的需要，非全日制用工的特别立法日益显示出必要性。无论采用上述哪种立法模式，均等待遇原则概念的条文设计，均应采取正面宣示的方式，以昭然揭示均等待遇之精神，免生歧义。在体例安排上，宣示均等待遇原则的条文应置于非全日制用工立法的开篇，以起到开宗明义之效果。除了设置均等待遇原则的一般条款之外，立法还应设计贯彻该原则的若干子规则，以增强可操作性。可借鉴《非全日制工作公约》的做法，区分不同的劳动待遇事项，分别给予不同程度的保护，应明确哪些事项适用比例原则，哪些事项给予同等保护。所设计之均等待遇原则的射程范围不应止于工资，而应扩充至工时、休假、职业安全与健康、集体劳动权、解雇保护和社会保险等各个方面。

[1]王 倩.非全日制用工规定的缺陷及其完善:以麦当劳低薪事件为例[J].法学，2007(7):52-58.

[2]徐智华.劳动合同法研究[M].北京:北京大学出版社，2011:283.

[3]林炫秋.部分工时劳工之劳动条件:以法院相关判决为中心[J].东海大学法学研究，2008(28):53-99.

[4]杜万华，王林清.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见(三)》的理解与实用[J].法律适用，2010(11):24-28.

[5]姜 颖.劳动合同法论[M].北京:法律出版社，2006:356.

[6]冯彦君.同工同酬原则的困惑与反思[J].法商研究，2011(2):61-68.

[7]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社，2008:439.

[8]闫 冬.同工同酬原则的语境和困境[J].环球法律评论，2011(6):19-28.