预付式会员卡诈骗行为的界定及其规制

张春普，田 悦

(天津商业大学法学院，天津300134)

引 言

随着市场经济和电子商务的发展，预付式会员卡以其高效、便捷和经济等优势被广泛运用于日常市场交易活动中。然而，预付式消费领域存在的漏洞给不法商家造成可乘之机，各地曝光了多起利用预付式会员卡诈骗的案件。对于诈骗行为及其性质的认定，在司法实践和学术讨论中存在着不同观点。笔者以预付式会员卡诈骗行为类型为切入点，结合民法与刑法的基本理论，探讨对有关诈骗行为的规制，为预防利用预付式会员卡诈骗提出建议。

1 预付式会员卡诈骗行为及特点

预付式会员卡简称预付卡，是指发行人基于营利目的，消费者预存全部或部分价款或费用，在有效期限内购买相应商品或接受服务并享有一定优惠的凭证。根据发卡主体和使用范围的不同，可将预付卡分为三类:公共事业、服务行业及综合性商业领域的消费卡。笔者探讨的是由发卡商户向消费者提供服务的第二类卡，如美容美发、运动健身等会员卡。因其准入门槛低，且卡的使用范围、期限及相关用卡要求都是由发卡商户自行调整，不法商家在交易活动中，通常采用如下诈骗手段:

1.1 虚假宣传

虚假宣传预付卡。一方面，商家利用消费者贪图便宜的心理，以高额折扣等多种优惠活动诱使消费者办卡，但当持卡消费时却发现，卡的使用期限和范围受到各种限制使得商家曾宣传承诺的优惠折扣不予兑现，［1］违背消费者办卡初衷，使卡丧失使用价值;另一方面，商家以预存价款为名，行强制消费之实。如一些商家划分预存款等级，一般以金、银卡的方式招徕客户，预存款越多，经营者承诺的优惠越多。但顾客成为会员后，即被“绑定”，消费者为了享受优惠折扣，就要在商家的各种名目要挟或者引诱下不停地购买其产品或者继续预交费用。［2］

虚假宣传预付卡上所承载的产品或服务。一方面，商家利用广告媒体甚至明星效应对其产品、服务夸大宣传，隐瞒产品、服务缺陷，使消费者错误购买;另一方面，商家为吸引消费者办卡提供免费试用期，在试用期内以高质量产品、高水准服务获得消费者信任。然而，消费时却发现相应的产品质量、服务水平大打折扣或出现限制消费的情况，这也被称为“钓鱼式办卡”。据调查有超过六成的消费者认为商家提供的商品或者服务质量与发卡时宣传不一致，有超过五成的消费者经历过买卡时未被事先告知，而消费时却被商家限制消费的情况。［3］

1.2 隐瞒真相

敛财逃逸。有些经营者以发卡为名行圈钱之实，在预收大量购卡资金后，借故装修整改人间蒸发或通过变更业主方式躲避义务，使得消费者追款无门，由此引发公众信用危机。近年来，利用预付式会员卡诈骗行为呈逐年增长趋势，消费者投诉和媒体曝光案件屡见不鲜。［4］

窃取价款。实践中，经营机构代替消费者签字或者虚构持卡消费事实，导致消费者权益受损。更有甚者，捏造事实，以伪装消费者挂失卡为由，使原卡所有者丧失用卡资格。［5］由于此类事件发生缺少证据，消费者空口难辩处于弱势地位，使消费者合法权益受到损害。

2 预付式会员卡民事欺诈行为与刑事诈骗行为的辨析

如上所述，不法商家采用的多种预付式会员卡诈骗手段，既属于民事诈骗行为，同时也符合刑事诈骗的客观方面。而对商家利用预付式会员卡诈骗行为的准确定性，影响着消费者救济途径的选择，也是司法实践中认定罪与非罪的关键。民事欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示。①刑事诈骗行为是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒事实真相欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物。二者手段相同，但区别明显，具体表现如下:

(1)主观目的不同。前者主体以引起被欺诈人与自己或第三人进行一定民事活动，通过履行义务形式使一定的民事法律关系发生、变更或者消灭，从而谋取非法利益。也就是说，欺诈人并无不履行承诺的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使双方违反公平交易规则，为自己谋取高于对等义务之利益;后者主体根本没有承担民事义务的诚意，只是企图采用诈骗手段使被害人单方履行义务，直接非法占有公私财物。

(2)构成要件不同。前者不以致被欺诈人受财产上损害为必要，与刑法上欺诈意义不同。盖其所保护者，非表意人的财产，乃其意思自治。［6］即欺诈人以诈骗为手段获取的不法利益数额的大小，不影响民事欺诈行为的成立;后者根据我国刑法第266条规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成诈骗罪。欺诈人必须使被害人受到实际的财产损失且损失额达到依法定刑标准才构成刑事诈骗行为。②

(3)行为后果不同。前者是一种有瑕疵的意思表示行为，属于私法范畴，被欺诈人可参照合同法有关规定对诈骗行为人提起民事诉讼。合同法第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。后者是一种违反刑法应受刑罚处罚的犯罪，属于公法范畴，消费者可通过检察机关向人民法院提起刑事诉讼。值得注意的是基于行为人使用欺诈手段侵犯消费者财产权构成犯罪时，被害人不能提起刑事附带民事诉讼，在刑事诉讼后，经过法院追缴或者退赔仍不能弥补被害人财产损失的，被害人应向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼。③

由上，预付卡民事欺诈行为人是以与消费者建立民事关系为目的，采用虚假宣传等欺诈方式侵害消费者意思自由，并在履行民事义务的期间获取非法利益，其诈骗所得不影响民事欺诈行为的构成，消费者可据此提起民事诉讼。而预付卡刑事诈骗的方式为借卡敛取大量预存款尔后逃逸，主观上具有非法占有财产权的直接故意。当诈取数额达到法定标准时，公诉机关方可提起刑事诉讼。

3 规制预付式会员卡民事诈骗行为的思考

3.1 建立以登记制度为依托的全国后台监管系统，预防跨区作案

由于我国尚缺乏对单用途服务型预付卡的发行主体资格、程序、金额等的规范，极易被犯罪分子实施敛财逃逸人去楼空的诈骗行为。加之受地域限制，不法经营者又会流窜至另一地方采用相同诈骗手段侵犯消费者合法权益，造成不良社会影响。笔者建议，可借鉴实行日本《预付式凭证规制法》中所涉及的内阁总理大臣作为审批监管主体的发卡申报制度。④为提高效率，行政机关可以针对发行规模和面值大小设定不同的申报程序，即对发行规模和金额较大的预付卡核定主体资格，设立申请制度，通过审批程序严把“准入关”;反之，则需要到行政机关备案登记。通过全国联网的登记备案系统，可以有效遏制流窜诈骗行为。

3.2 实行用卡实名制，增设预付卡短信对账提示功能

针对恶意挂失和窃取消费者预付卡金额的诈骗行为，行政机关可以要求经营者实施与预付卡相配套的短信对账服务方案，即发卡经营者借助于移动通讯网络，为会员提供每笔消费交易账务通知、月度对账、预付卡临时挂失、信息发布等服务。这种方案透明了消费账目。同时，短信的及时提示功能和用卡实名制，能够使会员在遭遇预付卡金额被不法侵占时，迅速了解卡的动向和侵权行为人信息，利于及时弥补损失。此外，经营者基于现代的通讯技术，建立了与消费者之间的良好互动格局，对消费模式和市场经济的健康发展具有推动作用。

3.3 突出保护弱者，明确利于保护消费者利益的举证分配

由于预付卡的使用范围、期限及相关用卡要求均由发卡方提出，产生争议时，消费者往往处于劣势地位。同时，预付卡诈骗行为手段的多样性和隐蔽性，使消费者在争讼过程中举证困难。基于法的正义精神原则，应该导入倾向于消费者利益的举证责任制度，即由商家提供预付卡发售的资格、金额、期限以及双方权利义务等证据资料，如其不能有效提供，则认为是商家对其权利的放弃，从而最大限度地保护消费者的利益。［7］

4 规制预付式会员卡刑事诈骗行为的思考

当不法商家所实施的诈骗行为构成刑事诈骗、社会危害性严重程度达到刑法所需规制的犯罪时，检察机关应该对诈骗行为人进行刑事审查起诉。然而，应该援引何种刑法诈骗罪名对预付式会员卡刑事诈骗行为人定罪量刑，这在司法实践与学术讨论中仍存有争议。

4.1 与集资诈骗罪的关系

集资诈骗罪是指以非法占有为目的、使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。相同之处在于主观态度上，行为人都以非法占有公私财物为目的。作为行为人的主观心理态度，看不见摸不着，在认定过程中有一定的难度。但根据《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》第5项规定，“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的”，应当认定其行为具有非法占有的目的。当商家在收受大量消费者的预存款办理会员卡之后，不提供相应服务反而携款外逃，商家店铺人去楼空，即具有主观上的犯罪故意。

二者客观方面不同。所谓集资，通常指出于某种经济目的，在社会上或在单位内部筹集资金。依法发行股票、公司债券等，就是合法集资的常用方式。非法集资是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或集体募集资金的行为。［8］在此，商家是否已向相关主管部门申批发行预付式会员卡成为关键所在。2010年由中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》与2011年七部委发布的《关于规范商业预付卡的管理的意见》虽均涉及对商业预付卡发卡行为的审批监管，但都未将单用途预付卡纳入管理范围。⑤据此，笔者认为，既然我国现阶段尚无相关法律法规规定对单用途服务型预付式会员卡的核准单位，因而，也就不存在未向相关机关申请报批发卡等的非法行为，即不符合集资诈骗罪的客观方面。

4.2 与信用卡诈骗罪的关系

信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动、数额较大的行为。其犯罪对象是信用卡。作为一种金融凭证的信用卡，通常是指银行或者其他金融机构发行的集消费支付、转账结算、现金存取、信用贷款等多种功能于一身的金融凭证。它是以使用人的信用为基础。根据《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》规定，我国刑法上所说的信用卡，除上述信用卡外，还包括只具有消费支付、存取现金和转账结算等功能，而不具有信用贷款功能的借记卡。［9］二者犯罪对象具相似性。学者在论述预付卡的性质时，将预付式会员卡与银行卡等金融产品进行比较判断，产生了将其比作由银行发行的借记卡的类借记卡说。［10］预付式会员卡以卡片为载体，体现原始购得或存入的现金价值，通过电子支付服务体系，在商户终端通过安装POS机，为消费者提供刷卡结算服务，不能透支。

二者客观方面与主体有别。信用卡诈骗罪的客观方面表现为:(1)使用伪造的信用卡，或者是使用以虚假的身份证明骗领信用卡的;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人的信用卡;(4)恶意透支。据此可知，该罪的客观行为与商家利用预付式会员卡诈骗手段、行为方式不同。信用卡诈骗罪的主体为用卡主体，而预付式会员卡诈骗犯罪主体多为发卡主体，二者有本质区别。

4.3 与合同诈骗罪的关系

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。二者主观与客观方面相同。根据《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》，经营者利用预付式会员卡诈骗行为是以故意非法占有公私财物为目的的，其满足合同诈骗罪的主观方面。根据《刑法》第224条规定，合同诈骗行为具体有:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。不法商家采用如前文所述的诈骗手段、利用预付式会员卡非法取得消费者财物的，符合第224条的(3)(4)项合同诈骗行为描述，因此，其满足合同诈骗罪的客观方面。

在预付式会员卡消费模式下，消费者预先向商家交付一笔服务费用，获得一张会员卡，以后分次接受商家提供的商品或服务。如此，二者建立了在债权基础之上的预付费服务合同法律关系。［11］因此，笔者认为在利用预付式会员卡进行诈骗过程中，公诉机关应该以合同诈骗罪的相关构成要件和定罪量刑标准衡量并惩罚预付式会员卡刑事诈骗行为。

综上所述，预付式会员卡消费是近年高速发展的新型消费模式。与此同时，利用预付式会员卡诈骗的活动也与日俱增。作为消费者，要认清不法经营者利用预付式会员卡进行诈骗的手段方法，提高警惕有效预防，在自身权益受损时也要勇于通过法律途径维护自己的合法权益。从国家职能角度，要建立健全相关法律和制度，明确预付卡的发行主体，采取建立发卡登记备案制度和监督等措施，依法惩治会员卡犯罪行为，以充分保障持卡消费者的合法权益，进而营造一个和谐稳定“以卡消费”的市场交易环境。

注 释:

① 参见最高人民法院《关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第68条的规定。

② 参见《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》。

③ 2000年最高法颁布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，根据该规定，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，这两种情况可以提起附带民事诉讼。

④日本预付卡发行申报制度包括:一是基准日余额申报制度。在计划发行或正在发行的预付式证票时，若在“基准日”之时未使用的证票金额在法定金额以上的发行者，必须在届出期限内将发行情况报告给内阁总理大臣。二是变更通知制度。对已申报的自家型发行者，在发生符合该法规定的变更事项时应立即向内阁总理大臣递交通知函。

⑤ 《非金融机构支付服务管理办法》第2条中规定，“本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡”。《关于规范商业预付卡管理的意见》中指出“中国人民银行要严格按照《非金融机构支付服务管理办法》的规定，加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，完善业务管理规章，维护支付体系安全稳定运行。未经中国人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。对商业企业发行的单用途预付卡，商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。金融机构未经批准，不得发行预付卡。”由此可见，其调整的对象是多用途商业预付卡。

［1］徐枫.对美容美发行业预付卡消费的调研［EB/OL］.(2010－12－07).http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009－07/23/content_1127038.htm?node=7573 －2013 －11－15.

［2］武宗义，刘蓬基.“会员卡”几成新型诈骗手段［N］.大众日报，2011－02－24.

［3］福建省消费者权益保护委员会.关于预付式消费中消费者权益保护的调研报告［R］.2011.

［4］预付费消费投诉呈上升趋势［N］.十堰日报，2013－03－29.

［5］带在身上的消费卡却被“挂失”了，消费者被店方冤枉［EB/OL］.(2013 －11 － 15).http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2012/10/18/018882900.shtml.

［6］王泽鉴.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:392.

［7］金福海.消费者法［M］.北京:北京大学出版社，2005:198.

［8］陈兴良.罪名指南:上册［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:443.

［9］王作富.刑法［M］.北京:中国人民大学出版社，2010:367.

［10］马太广，范励.论商业预付卡的本质属性与法律规制［J］.东方法学，2013(2):55－61.

［11］胡婷婷.预付费式会员卡法律问题研究［J］.法制与社会，2012(12):101－102.