中国行政垄断现象及法律规制研究

张学博，王 蓉

(中共中央党校，北京 100091)

一、转型时期行政垄断现象

我国转型时期内，产业结构不断升级，居民就业情况也有较大的变动。在这一特殊时期，社会资源及社会财富也易出现集聚现象，尤其是在发展比较迅速的行业中，资源过度集中于少数人或者团体手中，一旦经济力量与行政权力结合，更有助于滋生行政垄断。

(一)我国转型时期行政垄断概况

1.行政垄断(Administrative monopoly)的概念界定

对于行政垄断的概念，法学界主要盛行三种学说。第一种学说被称之为“垄断说”，该说认为行政垄断是一项特殊的垄断形式，是借助行政权达到的一种具有行政属性的垄断状态①；第二种学说认为，行政垄断并不必然达到垄断状态，只要国家机关运用公权力实施了限制竞争的行为即可认定为行政垄断，该说因此被称之为“限制竞争说”②；第三种学说主张，行政垄断必须是政府滥用公权力实施的限制竞争行为，是权力滥用的结果，故被称之为“违法说”③。

我国现行《反垄断法》第8条明确规定：“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。④并且专章列举了滥用权力，排除、限制竞争的各种行为。根据《反垄断法》的规定，我们暂且对行政垄断做如下定义，对于该定义存在的瑕疵，笔者将在下文作出具体论述。所谓行政垄断，即行政机关和法律法规授权的组织，违反法律规定，滥用行政权力，排除或限制竞争的行为。

2.行政垄断的成因分析

(1)经济体制转型不彻底是产生行政垄断现象的根本原因

新中国成立后很长一段时间，我国实行高度集中的计划经济体制和政治体制，这为行政垄断现象的滋生提供了温床。在计划经济体制下，乃至经济转型期间，我国主要依靠国家行政手段来调控与管理经济，经济发展运行过程中，国家和政府作为操盘手，其行政权力渗透到经济发展的各行各业。虽然改革开放以来，我国对经济政治体制进行了一系列变革，但是仍不深入，陈旧的管理观念已深深根植于管理者与普通民众的心里，改革也并不是一朝一夕的事情，因此，行政垄断现象的产生有其历史必然性。

(2)利益驱动是产生行政垄断现象的直接动因

我国目前的行政垄断主要表现为地区性行政垄断和行业性行政垄断，产生这两类垄断的深层次原因即是利益的刺激——行政主体和企业最大限度地追逐最大化利益。在市场竞争中，行政主体与各大企业之间存在微妙的双重关系，一方面二者之间是管理与被管理、领导与被领导的关系；另一方面，双方之间还存在一种“特殊交易关系”⑤。著名的美国经济分析法学派的代表人物波斯纳曾经指出，行政机关作为行政权力的行使者，他们行使国家权力的过程，也是提供“行政权力”这项“特殊产品”的过程。在二者的这个特殊交易过程中，双方为了实现自身利益的最大化，企业通过各种途径寻租，并向行政主体支付寻租成本⑥，而行政主体则出卖行政权力为企业充当保护伞，使得经济资源优势与行政权力优势完美结合，市场运行陷入困境，而行政垄断者却乐在其中。

(3)法制不健全是产生行政垄断现象的外在原因

笔者认为，法制健全与否首先应反映在立法方面，在我国目前的立法中，《反不正当竞争法》、《反垄断法》以及《价格法》等法律，仅对行政垄断作了原则性规定，至于如何认定构成行政垄断以及如何规制行政垄断行为则缺乏较为全面的规定。简而言之，现行立法对行政垄断问题缺乏深层次研究，国家立法者以及法学研究者对该问题的重视程度仍显不足。一方面，我国的现行法律未形成一个完整的法律体系来规制行政垄断，各项规定零星散见于一些位阶较低的法规之中，彼此之间还可能存在冲突。另一方面，我国执法与司法的相关法制也不健全，这些因素都不利于对行政垄断的有效规制，也就出现了我国当前行政垄断现象愈演愈烈的态势。

3.行政垄断的表现形式

(1)地区性行政垄断

也称为地方保护主义，这是目前国内最为常见的行政垄断现象之一，主要指地方政府及其下属的行政部门或者法律法规授权机构，滥用行政权力，人为设置一系列市场壁垒，限制地区间的资源、商品、人才自由流通，维护本区域局部利益，其直接后果就是将统一的大市场分割成区域内的小市场，破坏市场良性竞争。

(2)行业性行政垄断

也称为部门垄断，这是除地区性行政垄断以外，最为典型和严重的行政垄断现象。它是指某些行业主管部门为保护本部门企业的利益而利用其手中的行政权力，实施排除、限制其他企业参与竞争的行为。⑦典型的例子就是中石油、中石化和中海油三家石油公司占据了石油行业近90%的市场份额，而中国移动、中国联通和中国电信三巨头则瓜分了中国的整个电信市场。根据笔者掌握的一些资料，一些行业部门还赋予个别企业某些行政权力，这些企业瞬间华丽转身，成为带有行政垄断色彩的企业法人，一些学者也称其为“翻牌公司”⑧，这些“翻牌公司”与行政权力有天然联系，在市场竞争中享有诸多特权，他们的存在对市场良性竞争来说无疑是个巨大威胁。

(3)其他行政垄断现象

在我国转型时期内，除上述两种垄断形式外，还存在其他多种多样的垄断形式。我国现行《反垄断法》第五章通过反向列举的方法来确定“滥用行政权力，排除、限制竞争”的内涵与外延，也就是间接列举了我国目前现存的行政垄断形式。该章明确规定以下法定情形，即限制跨地区招标投标、强制进行限定交易、限制跨地区投资、地区封锁、行政机关做出限制竞争的抽象行政行为以及强制从事垄断行为等法律禁止和制裁的“滥用行政权力，排除、限制竞争”的行为。

(二)我国转型时期行政垄断现象的特殊性

1.根本特点

行政主体的行政权力是行政垄断的后盾，不完善的市场经济体制是行政垄断的依托。⑨经济主体与行政权力之间存在千丝万缕的联系。因此，行政垄断既有计划经济体制下国家强制管理经济的特点，也有市场经济体制下企业参与市场竞争的特点，是一种特殊类型的垄断现象。

2.实施主体

根据我国现行《反垄断法》第8条的规定，行政垄断的实施主体是国家行政机关和法律法规授权的、具有管理公共事务职能的组织。

3.实施方式

行政主体滥用行政权力，实施一系列排除、限制竞争的行为，这在我国《反垄断法》第五章有专门规定，笔者也在上文中有具体说明，在此不再赘述。

4.实施目的

企业为了获得高额垄断利润而向行政主体寻租，行政主体则为了自身利益，无视国家法规，向企业大开方便之门，追求各自利益成为双方的契合点。

(三)我国行政垄断现象的主要危害

首先，行政垄断扭曲市场机制，阻碍市场调节功能的发挥，并且可能会带来价格疯涨、通货膨胀、政府权力异化、资源配置效率低下等一系列后遗症，不利于我国和谐社会的建设与发展。另外，行政垄断行为违背经济法的公平竞争原则。行政垄断猖獗必然造成对其他合法竞争主体的权利侵害，也会打击市场合法主体参与竞争的积极性，其后果之严重不言而喻。

其次，长期的行政垄断还会削弱企业市场竞争力。表面上看，行政垄断似乎可以保障垄断行业的垄断利润，但是从长远来看，企业创新的根源在于市场竞争。置身于市场中的企业面对来自对手的竞争压力，他们会改进生产技术，改善经营管理，提高企业员工的整体素质，并不断奖励企业创新。一旦企业拥有行政力量的保护，这些发展动力则会消失殆尽。实践中，行政主体还会扶持并保护一些生产效率低下、入不敷出的亏本企业，庞大的社会资源和经济资源，换来的却是债台高筑。

最后，行政垄断还会加剧社会生产与分配之间的矛盾，拉大贫富差距，是社会不稳定的诱因。在多数情况下，行政垄断行业经营者及其员工的收益远远高于其他行业的经营者及员工的收益。但是，这种高收益并不是通过改进生产技术、提高劳动生产率获得的，也不是靠降低生产成本、提高产品和服务的质量来获得的，而是通过向政府部门寻租，建立行政垄断地位的方式获得的，这种收入分配方式无疑会加剧社会分配的不公，使社会财富高度集中于少数人手中，它并不属于我国宪法规定的分配方式，同时也违反了现代市场竞争的基本精神。

二、从法学角度分析我国规制行政垄断的制约因素

(一)现行立法的误区

首先，我国《反垄断法》仅是以列举方式梳理了相关的行政垄断行为，且对行政垄断的概念界定十分模糊，不周延的反向列举只会使一些行政垄断行为游离于法律法规的规制之外。近几年的中国，行政垄断愈演愈烈。笔者认为，对于行政垄断的规制，《反垄断法》应该从行为主体、行为客体、行为人的主观心理和客观行为等方面来界定如何构成滥用权力，如何构成排除、限制竞争行为，这样才能使行政垄断行为的外延完整。

其次，《反垄断法》对于行政垄断的制裁力度不够。该法仅规定了行为人的行政责任，未规定民事责任甚至是刑事责任。张文显教授曾说：“法律责任作为法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节。”⑩笔者认为，仅对行政垄断的直接责任人员给予行政机关的内部处分，其处分程度有限，影响力微弱，实难达到法律制裁的效果和有效规制行政垄断的目的。另一方面，从应然层面来说，反垄断执法机构应具有较高的独立性和较强的权威性，但就我国目前情况来看，我国的反垄断执法机构位卑言轻，其工作也是举步维艰。

最后，我国现行《反垄断法》存在的问题还在于其中的某些条款极易削弱《反垄断法》的整体效力。例如，该法第51条2款规定：“法律、行政法规对该问题及其处理另有规定的，从其规定。”笔者认为，这无疑会使一些层级较低的行政法规优先于《反垄断法》而被适用，会造成《反垄断法》的权威和效力弱化，这对在司法实践中处理行政垄断案件十分不利。

(二)执法状态疲软

目前我国未设立规制行政垄断的专门政府机构，仅是对反垄断执法工作做了统一规定。依据我国相关法律，我国反垄断的行政执法机构主要有三个层次：第一层次的机构即国务院下属的反垄断委员会，但它仅组织、协调与指导反垄断执法工作，并不参与具体的反垄断案件的调查与裁决。第二层次的机构是承担具体的反垄断执法工作的机构，这类机构主要是在国务院反垄断委员会的指导下，负责发起调查程序、审查具体的垄断性案件并做出个案裁决。在我国司法实践中，主要由国家工商行政管理部门来执行此类职能。第三层次的机构，即一些授权性机构，根据《反垄断法》第10条2款的规定，国务院反垄断执法机构可以根据案件实际情况以及工作业务需要，授权省一级政府的相应部门负责相关工作。

首先，我国反垄断执法机构欠缺独立性，执法力度较弱。依据相关法律的规定，对于垄断性案件，我国的反垄断执法机构实质上仅有检查程序启动权以及建议上级机关处罚权，并没有实质意义上的审查权和制裁权，而真正拥有裁决权的是滥用行政权力的行政机关的上级机关，启动权与裁决权分属于两个部门，这种断层势必造成执法过程与结果的公正性和独立性大打折扣，难以达到有效打击行政垄断行为的目的。其次，工商行政管理机关一般作为各级政府的职能部门，其人员配置、机构设置、物资配备和资金补给均来自于地方政府，因此，其工作难免受制于地方政府，从而导致他们自身不能独立执法。最后，上级机关可以责令下级机关改正的做法也略显牵强。在我国现行行政体制中，不同的国家机关之间，甚至是同一机关内部，各种利益关系错综复杂，上下级机关之间很难在关涉彼此的案件中保持绝对中立态度。并且，上级机关可能出于对自身利益的考虑，也缺乏责令下级机关改正的动力。

(三)司法制裁渠道匮乏

当行政机关以行政法规、地方政府规章及规范性文件的形式为行政垄断提供行为依据时，权利受到行政垄断行为侵害的当事人无法通过诉讼途径寻求司法救济。从我国现行法律框架来看，原因如下：其一，《反垄断法》规定，行政垄断案件只能由滥用行政权力的行政机关的上级机关来处理，法院对此类案件无管辖权；其二，我国现行《行政诉讼法》也规定，行政诉讼的受案范围是具体行政行为，法院仅对被诉具体行政行为的合法性加以审查，如此来看，行政机关的发布文件行为属于抽象行政行为，法院对此也无管辖权，这样便使权利受害方陷入尴尬境地，欲诉无门。他们只能选择举报、上访等其他途径来寻求权利的救济办法，但显而易见，举报、上访等救济方式显然难以做到位，并且会加大规制行政垄断的社会成本，因此，笔者认为，司法救济渠道匮乏，也成为制约我国对行政垄断现象进行规制的重要因素。

三、高效规制行政垄断的法律研究

(一)立法规制对策

1.经济法立法规制研究

首先，《反垄断法》框架下，行政垄断的含义界定过于原则化，对其内涵与外延的讨论并不细致。笔者认为，应从构成行政垄断的违法要件角度对其加以规定，即把行为主体、行为客体、主观方面和客观方面四个方面作为判断是否构成行政垄断行为的标准，并清楚界定如何构成“滥用行政权力”，以期提供一个更符合现代法治理念的学理性阐释，为反行政垄断创造一个坚实的理论基础；其次，《反垄断法》中应明确规定反垄断执法机构的性质、地位及职权等事项，笔者认为，在我国特殊时期，应自上而下设立一系列具有高度权威性、高度独立性、高度统一性及准司法性质的反垄断执法机构，这些机构内部实行垂直领导制度，此外，法律应赋予他们对反垄断案件实体问题的裁决权和处罚权，并且其工作人员应该有严格的任职条件限制以保证裁决结构的专业性和公正性；第三，《反垄断法》还应设立严格的反垄断责任制度以及政府官员的问责制度。行政垄断过程中交叉着各种利益关系，笔者认为，一旦查处行政垄断案件，必须依靠经济制裁手段、行政责任以及刑事制裁手段加以惩戒，才能达到惩处威慑之目的。但我国现行《反垄断法》对于法律责任的规定显然微不足道，因此，就行政垄断案件的责任形式而言，我国《反垄断法》应建立以民事责任、行政责任和刑事责任为主要内容的责任制度，同时建立针对政府官员个人的问责制度，来保证对行政垄断现象的高效规制。

2.行政法立法规制研究

首先，《行政诉讼法》应将行政诉讼的受案范围稍作调整，目前我国行政诉讼针对的仅是具体行政行为的合法性问题，那么，行政主体以发布通知或者其他规范性文件的形式实行的行政垄断显然游离于《行政诉讼法》之外，针对此项缺陷，笔者认为，《行政诉讼法》应将行政主体以抽象行政行为方式实施的行政垄断列入可诉对象的范围，不为行政垄断留下任何发展空间。其次，行政垄断是行政主体滥用行政权力的行为，其行为必然损害市场中其他合法竞争主体的合法权益，这就涉及赔偿问题。我国新修改的《国家赔偿法》未就此问题做出任何规定，但笔者认为，国家机关工作人员滥用行政权力，造成他人利益损害，应由国家来承担赔偿责任。在单位内部，还可以对直接做出此项行为的工作人员或主要负责人员进行事后追偿或行政处分。第三，行政法中应明确各行政机关的职权与职能，要求行政机关严格依照法律规定来办事，积极引导我国行政机关由全能型机关向公共服务型机关转变。

3.其他立法规制研究

笔者认为，有效规制行政垄断，还必须建立与完善地区间的合作与协调机制，由于各地经济发展水平、科技力量、资源储备、劳动力条件等参差不齐，它们彼此之间存在通过协调合作实现双赢的需求，因此，各地区之间应通力合作，消除地方保护主义，协调处理区际的贸易纠纷，实现和谐发展。此外，我国应通过立法来不断健全我国的价格、竞争、收入分配制度，这样有利于完善的社会主义市场机制的建立，从而保障市场在资源配置中基础性作用的发挥，减少政府对经济的干预，降低行政垄断的发生频率。

(二)执法规制对策

执法机关应依照法律、行政法规的相关规定，严格执法。首先，执法机关应该履行好其监管职能，加强对垄断行业产品与服务价格的监管，必要时应建立和完善价格听证制度；其次，政府应该敦促相关企业完善信息披露制度，执法机关应审查这些企业提供的年度报告，内容大概包括企业的经营状况、亏损状况、产品价格变动状况等，并且执法机关还应积极发布这些企业的各项报告(需要保密的信息除外)，通过信息的披露，使执法机构、企业与公众之间的信息对称。这样既有利于反垄断执法机构的反垄断执法，也有利于促使垄断行业加强行业自律，规范市场竞争秩序。

(三)司法规制对策

首先，笔者认为，应赋予法院对于行政垄断案件的司法审查权，尤其是对行政主体实施的抽象行政行为进行司法审查的权力。目前，我国对于垄断类案件的监督，仅是由上级行政机关对下级行政机关进行监督，此种监督方式的缺陷笔者已在第二部分中详细阐述。笔者认为，在反垄断领域建立司法审查制，既符合WTO规则的要求，也能对行政垄断形成一种实质上的监督与制约，可操作性较强，实践价值较大。

其次，在诉讼领域，我国可以尝试建立反行政垄断公益诉讼，也就是说，一旦行政主体滥用行政权，导致出现行政垄断行为，任何公民、法人、机关团体均可以自己的名义对该行政主体提起行政诉讼。增设反行政垄断公益诉讼，一方面可以加强对受害人的救助，并维护社会公共利益；另一方面，这种提起诉讼的方式可以调动大众参与到打击行政垄断的队伍中来，达到有效监督与规制行政垄断的目的。

当然，我们应该清醒地认识到，规制行政垄断，不能仅依靠法律，单单一部《反垄断法》更是无法解决多年来行政垄断造成的社会弊病。只有不断完善社会主义市场机制，不断推进政府职能转变，不断提高国民反行政垄断的积极性，多管齐下，才可以从源头上彻底根除行政垄断滋生的土壤，也才可以促使我国政治、经济、文化协调发展。

注释：

①吴毅西，魏 丹．论行政垄断[J]．知识经济，2010，(9)：121．

②孔祥俊．反垄断法原理[M]．北京：中国法制出版社，2001年，第824页．

③单慧慧．行政垄断的界定及规制[J]．高等教育与学术研究，2010，(4)：90-92．

④《中华人民共和国反垄断法》第8条．

⑤陈 莉．行政垄断的法经济学分析[J]．财经政法资讯，2007，(3)：39-42．

⑥经济学上有种“寻租”理论：在市场经济活动中，政府会为了自身利益而有意无意地设租，企业则为了自身利益，通过各种途径向政府寻租，并获得垄断地位.

⑦李昌麒．经济法学[M]．北京：法律出版社，2007年，第276页．

⑧王保树．经济法原理[M]．北京：科学社会文献出版社，1999年，第242页．

⑨刘隆亨．经济法概论[M]．北京：北京大学出版社，2005年，第199页．

⑩张文显．法哲学范畴研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2003年，第116页．

参考文献：

[1]李昌麒，刘瑞复．经济法[M]．北京：法律出版社，2004.

[2]潘静成，刘文华. 经济法[M]．北京：中国人民大学出版社，1999.

[3]伍华佳，苏东水. 开放经济条件下中国产业结构的演化研究[M]．上海：上海财经大学出版社，2007.

[4]孙 晋．反垄断法——制度与原理[M]．武汉：武汉大学出版社，2010.

[5]王全兴．经济法前沿问题研究[M]．北京：中国检察出版社，2004.

[6]刘素英．关于政府管制的新思考[J]．南京理工大学学报，2010，(3)：84-90.

[7]张江莉．反垄断法对垄断性监管的规范——从“电子监管网”到“绿坝软件”[J]．中国法学，2010，(4)：100-109.

[8]尹晓海．行政垄断的危害性分析[J]．法制经纬，2010，(4)：67.

[9]毕金平．我国反垄断程序法之重塑[J]．法学界，2010，(6)：76-83，285.