商业秘密侵权案件的举证责任

赵锐

摘 要：在侵犯商业秘密的案件当中，如果按照一般侵权行为的举证要求，往往会造成主张权利者举证不能，从而破坏了正常的市场秩序。但在实践中法院运用经验法则对侵权行为进行认定，有效地破解了这一矛盾。本文通过对这一类案件的考察，分析法院在实践当中的做法。

关键词：商业秘密；推定；因果关系

我国《侵权责任法》将商业秘密的侵权归入特殊侵权行为，因此，在民事诉讼中应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则，即“谁主张，谁举证”的举证规则。从1985-2013年，《最高人民法院公报》公布的侵犯商业秘密的案件有7件。通过对这类案件的分析，我们会发现理论与实践的距离。

一、什么是商业秘密？

商业秘密，是指不為公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

二、《公报》公布的犯商业秘密的案件

《公报》公布的案件包括：北京斯威格-泰德电子工程技术公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案（以下简称判决一）；北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案（以下简称判决二）；①厦门市粉末冶金厂诉厦门市开源区横竹金属制品厂，陈昆西，陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案（以下简称判决三）；②佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷 昆棒厂非专利技术秘密侵权纠纷案（以下简称判决四）等七件。

三、侵犯商业秘密案件中侵权行为的认定

我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条对举证责任重新作出了界定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

按照证明责任分配理论，主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负证明责任。那么，权利主张者必须证明下列行为存在：1、商业秘密存在的事实，2、侵权人拥有与自己商业秘密相同的内容，3、侵权人的商业秘密是通过不正当的手段获得的。

关于权利存在的举证内容包括：首先，己方花费大量人力、物力、财力投入研发获得。其次，与员工签订有保密协议或者制订其他保密措施。再次，能为自己带来经济利益。接下来，基本包括被告曾为原告员工，有接触商业秘密的条件。然后，双方签有保密协议或者员工手册等类似内容。最后，被控权利人产品或服务相类似。

被控侵权人的举证内容：围绕对方商业秘密的非法性。举证证明对方商业秘密已为公知技术，丧失秘密性。案例四中，被控侵权人主张自己实施过“反向工程”。在本文所引案例中，权利主张者对前两项进行了证明。第三项内容均未有明确证据。被控权利人都是针对对方商业秘密的秘密性，提出反驳证据。对第三项内容不置可否。

至此，事实依然处于不明朗状态。我们能否就此认定权利主张者主张的行为不存在？当然不能。此情形下，法院允许当事人以经验法则为中介推出待证事实存在与否。当对方当事人没有能够提出经验法则的例外情形时，该推定就予以认可。这样做，是合理的。由于举证责任是一种拟制或假定，即负有举证责任的一方当事人未能证明其主张的主要事实时，就拟制该假定事实不存在，从而是其承担不利后果，亦因此法官在审理案件时尽可能穷尽证明办法，包括拖过经验法则认定事实，从而避免举证责任使用的简单化。③

四、侵犯商业秘密案件中的因果关系

对于一般侵权案件的构成要件，因果关系之功能有二：第一，行为与损害之间需要具有因果关系，侵权行为方的成立；第二，因果关系决定损害赔偿的范围。④关于因果关系，各国均没有明确的法律规定。

首先，凡是引起损害结果发生的条件，都是损害结果的原因，因而具备因果关系的要件。基于相似的案情，在本文所引的案例一与案例六中，第二人与第三人被判决连带责任。关于连带责任，要根据各自责任的大小确定相应的赔偿责任数额。责任的大小需要根据过错程度和行为的原因力予以确定。利用“必然因果关系说”，我们可以确定与损害结果具有因果关系的行为，但对于具体区分两种行为的原因力却是无能为力。这是由该学说的特点所决定的。

其次，“相当因果关系说”，确认相当因果关系分两步走：其一，确认条件关系。其公式是，若“无此行为即无此损害”，则此行为就是损害的条件。其二，确认相当性阶段。如果“有此行为，通常即足生此损害”，就可以判定该行为与结果之间具有法律上的因果关系。⑤例如，在案例三中，陈昆西、陈孟宗（第二人）本为被控权利人掌握商业秘密的员工，后与他人合资开办了横竹厂（第三人）生产类似产品，被法院认定为共同侵犯。法院判决：陈昆西、陈孟宗（第二人）各承担40%，横竹厂承担20%。不知法院是如何认定各自行为对损害结果的原因力的？相当因果关系说以科学上之可能率之为基础而推论因果法律关系。在本案中，陈昆西、陈孟宗（第二人）和横竹厂（第三人）对损害结果发生的概率都能达到50%以上，满足盖然性标准。但是，两个行为对原因力各自的贡献又该如何回答呢？

其次，“法规目的说”主张，行为人对于损害是否承担责任，不在与探究行为与损害之间是否具有相当因果关系，而应探究法规的意义与目的。即行为与损害之间的关系，核心问题在于判定行为人是否对于其行为所引发之损害负责任。法规目的说之合理之处在于：其一，可以简化或者淡化抽象却没有统一答案的因果关系；其二，有助于平衡合同中的权益与义务。⑥在本文所引案例中，第二人与第三人进行了一种利益交换，第二人获得了某种利益，第三人获得了商业秘密并进行了盈利性生产。根据“法规目的说”，第二人违反法规的目的在于破坏了商业秘密的市场交易价值，体现在利益交换的价值上。第三人对商业秘密的侵犯体现在商业秘密的实用性转化为产品时给其带来了利益。在此意义上，我们可以认为第二人的交易行为的获利与侵犯商业秘密行为有因果关系；第三人进行生产行为的获利与侵犯商业秘密行为有因果联系。

五、损害赔偿

根据我国法律规定，对商业秘密的赔偿应首先按照实际损失计算，实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。另外，“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。

本文所引案例的赔偿范围包括：被控侵权放在侵权期间所获产品利润以及销售数量。关于产品利润的举证主要从第三人的利润、权利主张者的利润、行业协会的利润，还要考虑时间的因素（产品受市场影响）。通常情况下，第三人的利润往往是最高的，因为他获取商业秘密的成本是比较低的。在这方面，权利人都有自主选择的权利。关于销售个数，从第三人的生产能力，侵权持续时间、产品的销售渠道等都能够获得。

在考虑赔偿时，学要考虑以下要素：第一，研制开发成本。第二，现存的竞争优势。第三，考虑存在的预期利益。但是，我们发现在现有法律下并没有做到。⑦（作者单位：西北政法大学）

注解：

① 参见《最高人民法院案例全集》，中国民主法制出版社，第775页。

② 参见《最高人民法院案例全集》，中国民主法制出版社，第909页。

③ 参见张卫平：《推开程序之门》，法律出版社，205页。

④ 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，96页。

⑤ 魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社2000版，第689-691页 。

⑥ 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001版，第104-105页。

⑦ 参见孔祥俊：商业秘密保护法原理 ，中国法制出版社1997版，第353-354页。