“专利蟑螂”的反垄断法规制

文希凯

“专利蟑螂”的反垄断法规制

文希凯

简要探讨“专利蟑螂”的性质、形成因素、对社会和经济的危害，以及我们必须防范“专利蟑螂”在我国形成气候、危害我国相关产业市场竞争力的理由。通过分析相关案例认为，可采取的防范措施包括严格控制专利被纳入标准的条件，运用反垄断法限制专利权人通过并购途径变成“专利蟑螂”以及综合运用反垄断法等各种法律手段，严厉制裁“专利蟑螂”的各种排除、限制竞争行为。

“专利蟑螂” 反垄断 公平、合理和无歧视

专利是国家赋予专利权人合法排除他人未经允许实施其专利的特权。根据该特权，专利权人有权决定依法实施自己专利的规模、时间、方式等，条件是不与公共利益相冲突。专利权人如果因某种合理原因拒绝许可，或要求的许可价格较高，或运用诉权请求法律救济，例如阻止他人未经许可使用自己的专利权等，都是对自己专利权的合法行使。

“专利蟑螂”实质上是一种专利非经营实体，是一种将专利商品化，获得某种收益的经营模式，它本身应无原罪a这种经营模式的特点主要是将专利权利经营与生产分开，如2000 年美国Intellectual Ventures（IV高智发明公司）刚刚成立之时，其创造性地以构造庞大的专利组合并进行专利许可以获得赢利作为其业务模式时，还曾受到来自业界的高度认可。。但一些风险投资公司或金融资本从中嗅到商机，把其发展成为一种投机产业，这些公司收购专利不再是为了研发，而是为了控制或垄断某个行业或领域的专利技术，并在完成自己的专利布局后利用自己优越的竞争地位“守株待兔”，对需要实施其专利技术的企业提出“侵权”诉讼。而多数企业由于难以支付高昂的诉讼费用，一般无力恋战，往往只能选择委曲求全，导致这些公司可通过滥诉方式取得巨额赔偿或高额专利使用费b在美国，从2004年起，被告的专利侵权诉前费用一般为100万美元，而全程诉讼，即使胜诉，其费用也为250万美元。由于诉讼的费用和风险都很高，被告对他们认为不值得费力的无聊诉讼，可能只愿意花几十万美元去解决。（http://www.uspto.gov/aia_ implementation/bills-112hr1249eh.pdf） 陪审团审判结果的不确定性和无法预测性也是助长被告追求诉前和解的因素。（Jump up ^ Sarskas, S Edward; Michael Best & Friedrich LLP (April 6, 2011). "The Federal Circuit Court of Appeals Clarifies the Pleading Standard for False Patent Marking Claims Under 35 U.S.C. § 292". The National Law Review.）。由于这种利用专利钓鱼、利用专利谋利的方式与专利制度的创新理念背道而驰，这类公司逐渐被人们厌恶地称为专利权主张实体（PAE）、专利投机公司、“专利蟑螂”、专利流氓、专利地痞等。尽管并非所有的专利非经营实体都是“专利蟑螂”c有专家认为，一些大学的研究机构似乎也符合专利流氓（NPE ）的表面定义。，但若某些公司或团体从来没有研发、制造专利产品或者提供专利服务的考虑，只是热衷于从其他公司（往往是破产公司）、研究机构或个人发明者手上购买专利的所有权或使用权，然后又实际上从事通过专利诉讼赚取巨额利润的行当，应当说他们已具备成为“专利蟑螂”或专利流氓的条件和意图。

从全球而言，“专利蟑螂”对专利制度的危害已不可忽视。波士顿大学法学院近期的一项研究发现，截至2012年12月1日，在2012年所有专利侵权案件中，62%是由“非经营实体”企业发起，诉讼给被告方造成的直接损失高达290亿美元d参见陈静：《NPE的自白》，载China IP 总第73期。。美国全国经济委员会和经济顾问委员会于6月4日发布的《专利主张与美国创新》报告指出，在过去两年中，由“专利流氓”发起的专利侵权诉讼增长了3倍之多，这一类型的诉讼占全部专利侵权案件的百分比由26%猛增至62%。仅在2012年，全美就有多达10万家企业受到过“专利流氓”的诉讼威胁。更值得注意的是，“专利蟑螂”不仅因经济一体化、技术相互依存（即全球化）而存在于美国、欧洲和日本等发达国家和地区，在发展中国家也已初显端倪。巴西在其最近出台的《专利改革报告》eBrazil's Patent Reform, Innovation towards National Competitiveness, p.164.中指出，微软曾指责巴西一家技术服务公司非法使用了其软件，向法院提起诉讼，但经法院调查，该公司使用的300 多项软件中并无不规范行为，并且该公司根本就没有使用微软的软件，微软完全是在颠倒黑白。为此，巴西高级法院近期已判决微软滥用监管权。该报告指出，专利制度是为促进创新和经济发展，不能被用于无耻的滥诉或权利滥用而阻碍竞争。

一般而言，暴利是“专利蟑螂”形成和促使其发起诉讼的主要原因；滥诉是“专利蟑螂”谋取暴利的主要手段；高科技领域专利，包括标准必要专利等，则是“专利蟑螂”的必争之地。对我国而言，因为专利意识缺乏，我国VCD产业曾“出师未捷身先死”；因为对竞争对手滥用专利池等行为缺乏了解与防范，我国DVD产业等曾惨遭血洗。目前，当窥伺我国市场的“专利蟑螂”正“山雨欲来风满楼”之时，我们再不可掉以轻心！例如，随着手机终端智能化技术的迅猛发展，智能手机行业竞争激烈，已有一些专利权人通过并购等方式转变身份，变成非经营实体，欲以大幅提高许可费率等手段变相拒绝许可，或利用专利滥诉等战略威逼竞争对手订立城下之盟，以达到排除、限制相关市场竞争的目的。分析防备“专利蟑螂”利用知识产权打压我国相关产业的战略和策略已不是纸上谈兵，而是与在“专利蟑螂”来袭之时我国相关产业不再重演“悲剧”密切相关。为未雨绸缪，防止“专利蟑螂”在我国形成气候，本文认为，可采取以下防范措施：严格控制并规范专利被纳入标准的条件；运用反垄断法限制专利权人通过并购演变成“专利蟑螂”；并综合运用各种法律手段，包括反垄断法，严厉制裁“专利蟑螂”滥用专利权的各种排除、限制竞争的行为。

一、严格把握专利进入标准的条件

“标准是对重复性事物和概念所做的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。”f参见国家标准GB 3935．l-83标准化基本术语第一部分。任何企业制造的产品为进行有效市场竞争，都必须严格遵循标准才能保证自己的产品为市场所接受，扩大通用或兼容，方便使用、维修，扩大贸易和交流。为此，当今世界上各类标准，包括事实标准、行业标准、国家标准、国际标准等无处不在。制定标准是出于公共利益目的的考虑，是为促进交流和互通。对于强制性标准，则必须遵照执行，没有第二选择。

由于生产标准与技术有关，为达到标准规定的技术要求，需要使用某个专利技术在所难免，而专利技术一旦被纳入标准，就会导致经营者使用技术标准，甚至强制性使用标准进行生产活动时，有可能受到专利权人“有权禁止他人未经允许不得使用其专利技术”之干涉的可能，从而产生公众使用标准“公器”的自由受到专利权人“私权”限制的冲突。特别是，由于标准使用的强制性，专利权人的技术一旦进入标准，将不愁无人使用。换句话说，专利权人的专利一旦成为标准，其在相关市场将如同有双枪在手，也将如猛虎添翼，具有更强的竞争优势。

对此，为保护合理竞争秩序，各标准组织均要求，专利权人在申请将其专利技术被采纳为标准前有披露专利信息的义务，并承诺在其专利技术被纳入标准后，对所有因标准要求需要使用该技术的人给予公平、合理和无歧视的许可，即做出FRAND（FAIR, REASONABLE, NONDISCRIMINATION）承诺。这旨在对专利权人可能利用专利的竞争优势进行不正当竞争的行为进行限制。如果不严格要求他们履行披露专利信息的义务和做出FRAND承诺，专利和标准就有可能沦落为专利权人排除、限制竞争对手的武器，导致与专利制度和标准制定鼓励技术推广运用的初衷背道而驰。我国国家标准化管理委员会和国家知识产权局新近出台的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（以下简称《规定》）对相关问题作了规定，弥补了我国在标准制定方面的法律空缺，非常必要和及时。

例如《规定》第4条明确规定，“国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利”。“标准必要专利”的英文原文是Standard Essential Patent（SED），顾名思义是针对“标准非必要专利”而言，表明标准中被纳入的专利必须是为实施该标准所不可缺少、不可替代的。因为，标准中如果混入或充填了为标准实施所并不必要的技术，不仅会降低标准制定的权威性、系统性和科学性，也会给其技术本不具备成为标准条件的专利权人提供了寻租的机会，如同专利池中容纳了过期专利、无效专利等一样，有破坏竞争的效果。实践中把标准非必要专利塞入标准的实际案例已有发生。例如，为防止自己在欧洲卷入InterDigital的侵权诉讼，诺基亚公司在2005年7月向英国伦敦高等法院提交了诉讼，要求法院判决InterDigital在欧洲的31件电信技术专利对ETSI制定的欧洲3G标准的频分双工（FDD）运行模式而言并非必需。英国伦敦高等法院也已首次就技术标准专利的必要性作出了裁决，认定“Inter Digital公司的4件涉案专利中的3件以及与手机功率控制有关的‘610’号专利的1项权利要求对于欧洲电信标准协会（ETSI）制定的3G UMTS电信标准而言并非必需，但同时认为‘610’号专利的第2项权利要求是该技术的关键。g参见任晓玲：《英高等法院首次就技术标准专利的必要性作出裁决》，国家知识产权局网站。”

此外，根据《规定》第5条，在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。

《规定》第9条明确规定，国家标准在制修订过程中涉及专利的，全国专业标准化技术委员会或者归口单位应当及时要求专利权人或者专利申请人作出专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，免费或收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；拒绝做出以上承诺的，相关专利不得被纳入国家标准。此外，《规定》也明确，强制性国家标准一般不涉及专利（第14条），并明确强制性国家标准确有必要涉及专利，且专利权人或者专利申请人拒绝作出FRAND承诺的，应当由国家标准化管理委员会、国家知识产权局及相关部门和专利权人或者专利申请人协商专利处置办法。

我国的这些规定为防止标准必要专利滥用提供了法律保障，也与国际标准组织的相关规定基本一致，表明我国标准制定机构或组织对标准中纳入专利原则上是排斥的，只有当有关专利技术的使用是为实施标准所不可缺失或不可替代，并专利权人做出FRAND承诺时才可允许。从进一步完善《规定》的角度，本文认为，《规定》可考虑增加一些程序性规定，例如要求请求进入标准的专利权人提供其技术成为标准必不可少的证明材料等，以利于将非标准必要专利及时剔除，并对隐瞒或弄虚作假的行为予以惩戒。

二、FRAND承诺的内涵与对违反FRAND的制裁

FRAND（公平、公正和无歧视）是专利权人在申请进入标准时对标准制定组织作出的承诺，是契约自愿、公平、合理原则的体现，也是市场经济得以运转的秩序和基础。FRAND原则表明，为保护专利权人收回用于开发技术的投资，标准必要专利权人有权要求公平、合理的使用费；但由于标准中含有的专利增强了专利权人的行业竞争优势，标准专利权人除不得借此提高收费外，还应该对需要使用该标准进行生产的所有生产者原则上有求必应，不得因其规模、领域、国籍等的不同而歧视。换句话说，公平、公正和无歧视的原则实质上是禁止专利权人滥用标准必要专利权，包括不合理收费、不合理拒绝许可、通过许可合同迫使被许可人接受除专有技术之外的某些非专有技术产品或服务（即搭卖、捆绑行为）、禁止被许可人与特定企业交易和固定含有被许可技术的产品的价格等。

依相关法律，我国对标准必要专利权人违反FRAND承诺可以依情节按专利法制裁或按合同法制裁h参见《合同法》第329条、最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条。。此外，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为也适用反垄断法。滥用知识产权排除、限制竞争的行为的具体体现包括：滥用市场支配地位；在没有正当理由的情况下拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等i参见《反垄断法》第17条。。

从当前的一些案例看，随着标准必要专利日益增多，相关侵权诉讼，包括“专利蟑螂”恶意提出的诉讼日益增多，什么是“专利蟑螂”违反FRAND承诺的构成条件，“专利蟑螂”违反FRAND承诺是否适用或怎样适用反垄断法等问题已日益引起各国重视，也形成了一些司法判例和政策声明。

例如，对专利权人来说，禁令救济是可以把侵权人的相关产品完全排除在市场之外的最有效方式，专利权人也往往趋之若骛。但对标准必要专利而言，权利人按照FRAND承诺原则上应无权拒绝许可，被许可人一旦遭到不公平对待，理应有权提出标准必要专利侵权禁令或排除令的抗辩。摩托罗拉与苹果进行了长达3年的授权谈判无果后，摩托罗拉于2010年10月6日以苹果侵犯其6项专利（美国专利号5359317、5636223、6246697、6246862、6272333、7751826）为由，向美国国际贸易委员会（International Trade Commission, ITC）起诉苹果，要求下达排除令及永久停止令（调查序号337-TA-745）。苹果则以双方的许可费主张相差近14倍j《苹果与摩托罗拉是否也能和解？“标准必要专利”是关键》，人民网-财经频道，2012年12月11日。为由，指控摩托罗拉对其必要专利的许可授权条件并非公平、合理且无歧视，不符合FRAND承诺。

面对此类案件的日益增多，对标准必要专利权人在什么条件下有权拒绝许可，被许可人在什么条件下可动用强制许可抗辩，美国司法部 （DOJ）反托拉斯处和美国专利商标局（USPTO）于2013年1月8日发表《涉及FRAND承诺的标准必要专利侵权禁令救济共同政策声明》，承认，“当进口商品侵犯有效并可执行的美国专利权时，排除令是适当的救济”，“当假定中的获许可人拒绝拿FRAND许可时，排除令或禁令可能是适当的”。但“在一些境况中，禁令救济或者排除令救济可能与公众利益不一致。这特别是在以FRAND为基础的专利的排除令与专利持有人对标准制定组织（SDO）的现有FRAND承诺不相符时更为尖锐。kStatement on Injunctive Relief for Infringement of SEPs Subject to FRAND Commitments by DOJ and USPTO， January 8th ,.2013.”

在德国橙皮书标准案l参见李梅：《标准必要专利的滥用问题——德国橙皮书标准案分析》，工业和信息化部电信研究院网址，网址ipc.catr.cn/ zjsd/201304/t20130426_979245.htm。中，飞利浦公司在20世纪90年代开始捆绑许可其标准必要专利。一些生产者没有获得飞利浦公司的授权就使用了其相关标准中的EP325330专利，飞利浦公司为此经常向法院提起侵权诉讼。其中一个被告公司认为，原告的行为已构成滥用其在CD-Rs市场的支配地位，所以即使自己构成侵权，也拥有请求法院给予强制许可的抗辩权。此案最后上诉到德国联邦最高法院。联邦最高法院最后以德国《民法典》规定的诚实信用原则为依据作出判决。主要内容是，“如果侵权人向标准必要专利权利人提出了无条件的、真实的、合理的和易于被接受的要约，而权利人无合理理由拒绝接受要约的；……则侵权人可以提出强制许可抗辩”mm 德国联邦最高法院判决KZR 39/06 of 6 May 2009.。这是一个十分经典的案例，判决详细阐明了此案中原告在什么情况下有权拒绝许可，原告的“拒绝”在什么情况下构成滥用市场支配地位，以及被告未经许可实施原告专利技术的行为在什么情况下可适用强制许可反诉等关键问题。根据该判决，标准必要专利权人有权要求任何人必须经其同意才可使用其技术，但若专利权人无视技术使用方的诚意，无合理理由拒绝给予许可，则技术使用方可以主张竞争法上的强制许可抗辩。

在摩托罗拉移动公司与苹果公司的专利纠纷案中，欧盟委员会曾于2013年做出初步裁定，驳回了摩托罗拉公司基于其所持有的移动电话“标准必要专利”而提出的禁止苹果公司在德国市场销售手机的请求。在发布的一份书面声明中，欧盟委员会认为，在拥有“标准必要专利”的情况下，专利权人不应该寻求禁售，因为这样会使专利许可的请求方处于不公正境地，而且这种对专利权的滥用还有可能伤害消费者。其初步裁定指出，“摩托罗拉移动公司的此项举动是滥用其在某些专利上的统治地位，而这是欧盟反垄断法规所禁止的n参见王康：《摩托罗拉滥用专利权？》，中国知识产权报资讯网，www.cipnews.com.cn/Show Article.asp? Articleid=27349,最后访问日期：2013年5月15日。”。

相关案例在我国也已出现。在华为公司诉美国交互数字集团（IDC）垄断侵权一案o（2011）深中法知民初字第858号、（2013）粤高法民三终字第306号。中，IDC对华为的四次报价均明显高于对其他公司的许可费，甚至高达百倍；鉴于华为公司在全球的手机销量远不如苹果、三星等，其行为明显缺乏正当性、合理性。我国法院根据反垄断法中，经营者具有市场支配地位是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”p参见《反垄断法》第17条。的规定，对IDC在相关市场中具有市场支配地位进行了判断，对其在标准必要专利使用费谈判中，违反公平、合理和无歧视的原则进行了认定，并适用反垄断法对其在许可交易中违反FRAND承诺，拒绝许可或过高要价等行为的法律责任作出了首次判决。酌定被告方赔偿原告垄断民事侵权之经济损失人民币2000万元，被业界称为中国标准必要专利反垄断纠纷第一案q参见祝建军：《标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的判定》，国家知识产权局网站。。而为回应发改委根据公众对IDC滥用市场支配地位，对我国通信设备制造企业收取歧视性高价的专利许可费，排除、限制市场竞争的举报r《发改委确认对高通公司进行反垄断调查》，人民网-财经频道， 2014年02月19日。的反垄断调查，IDC近日做出承诺，称将对中国通信设备制造企业专利许可遵循公平、合理和无歧视的原则，不再收取歧视性的高价许可费；不再将2G、3G和4G无线移动标准专利进行捆绑许可，充分尊重中国企业的选择权，并对“误解中国法律和国家发改委规定”道歉s《InterDigital称不再就手机专利许可费漫天要价》，载《中国知识产权周刊》总第224期。。

这些案例说明专利权人是否履行和如何履行FRAND承诺在防止专利权人滥用标准必要专利进行垄断竞争的案件中的重要性与日俱增。鉴于当前各国法院对有关问题的判断还不尽一致，我国这方面的工作也还刚刚开始，在不合理拒绝许可、过高定价、相关市场和滥用市场支配地位等的界定上还有许多问题需要进一步研究。

三、规范“经营者集中”申报工作中的知识产权问题

“专利蟑螂”的形成因素主要有两方面，一方面是拥有专利，特别是标准必要专利。因为作为专利或标准必要专利权人，总会有人需要使用他的专利，他有条件对未经允许使用其专利的经营者提起侵权诉讼威胁或侵权诉讼；另一更重要的形成因素是，专利权人自己可以不进行任何实业生产活动，不需要使用别人的专利技术，无侵权之虑，也不需要为进行实业生产与别人交换许可，这使他们在谈判许可使用条件时具有绝对优势。

而为了拥有大量高质量专利，单靠专利权人自己创新或委托他人创新是远远不够的，一则所需时间太长，二则在数量上难以满足需求。为此，通过企业兼并收购他人专利，充实自己的专利弹药库已成为近年来一些大公司的首要选择。2011年，由苹果公司、微软、黑莓、爱立信和索尼共同合资成立的Rockstar财团收购了4000多项加拿大北电公司覆盖互联网和芯片等领域的专利，共斥资45亿美元，目的是为对付安卓（Android）厂商，这几乎是公开的秘密。同样，谷歌收购摩托罗拉，并且购买IBM千余项专利，“看中的不是摩托罗拉的利润甚至不是该70年之久的牌子，而是摩托罗拉数以万计的专利”，是为保护并全面掌控安卓系统的专利布局，制造更强悍的专利技术壁垒。果然不出所料，2011年11月初， Rockstar财团向美国德克萨斯州地区法院提起诉讼，指控包括谷歌、华为、三星等在内的多家公司侵犯北电公司专利。谷歌则在其反诉中明确指出，苹果、微软等对手正在培育“专利流氓”公司对付安卓厂商。

可见，当具有市场支配地位的企业有并购动向，并产生大量专利权移转之时，采取措施防止该并购的买方或卖方成为“专利蟑螂”进行垄断竞争日益显得必要。

为防止企业通过并购进行垄断竞争，我国反垄断法规定，企业并购即经营者集中需要进行申报并经过审查批准。当经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定t《反垄断法》第28条。；当经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定u同注释。 t；对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件v《反垄断法》第29条。。

商务部作为我国主管经营者集中审查的执法部门，已制定、颁布了相关审查和批准程序，取得了不少经验。据相关信息，从2008年我国开始实施反垄断法，对经营者集中进行审查之时起计算，在商务部21个附条件反垄断企业集中审查案件中，有9件涉及知识产权问题，其中5件涉及知识产权结构剥离，4件涉及知识产权行为性剥离w参见商务部反垄断局局长尚明在“标准必要专利与反垄断法实施法治论坛”上的讲话，2014年1月19日。。在2011年谷歌并购摩托罗拉移动一案中，商务部依职权对该收购行为进行了反垄断审查，认为谷歌在交易完成后有可能滥用摩托罗拉移动的专利，排挤市场上的竞争对手。经综合评估此项集中对相关市场竞争等方面的影响，决定附加限制性条件批准此项集中。批准决定对谷歌规定了如下义务：（一）谷歌将在免费和开放的基础上许可安卓（Android）平台，与目前的商业做法一致；（二）谷歌应当在安卓平台方面以非歧视的方式对待所有原始设备制造商；（三）本次交易后，谷歌应当继续遵守摩托罗拉移动在摩托罗拉移动专利方面现有的公平、合理和非歧视（FRAND）义务；（四）根据商务部要求，谷歌委托独立的监督受托人对谷歌履行上述义务的情况进行监督。x商务部公告2012年第25号《关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告》。

这说明，知识产权在我国影响企业市场竞争力的作用也正日益增长，也说明经营者集中审查在防止知识产权滥用，防止“专利蟑螂”利用专利排除、限制竞争，打压竞争对手工作中起着重要作用，特别是当被审查的经营者拥有大量专利或标准必要专利时更是这样。

还应指出的是，尽管在我国已处理的限制性批准经营者集中案件中，涉及专利或知识产权的占43%y同注释 v 。，且主管部门也已制定了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》等一系列配套规定或指导意见，包括近期出台的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等，但除极个别的以外，这些办法或规定均未提到专利或知识产权，也没有具体的程序性或实体性指导意见或规定。例如，按照《经营者集中申报办法》第3条，“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”属于该办法所称的“经营者集中”，但关于取得专利权等其他知识产权应怎样适用《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等相关规定均无说明，一般公众恐怕难以认识经营者集中与知识产权的关系。

此外，通过企业并购，出售方企业的知识产权会被随同移转到收购方手中，引起专利或标准必要专利的大量集中，大大增强收购方企业的市场竞争优势地位，监管审查部门对收购方在完成并购后垄断地位的加强并由此引起的反竞争影响进行评估是完全必要的。但另一方面，有时候出售方企业专利权人在将自己的生产业务随专利或部分专利转让收购方后，虽然表面上看起来市场竞争力削弱了，但如果他自己还留下了部分专利从事许可他人实施其专利的活动，则该出售方企业专利权人完全具有摇身一变成为“专利蟑螂”的条件和动机，这种情况不能不防。在公众密切关注的微软对诺基亚的并购案中，尽管诺基亚被微软收购了手机业务，但诺基亚依然保留了一些“重要”部门，如专利和法务部门。并鉴于诺基亚被并购后已没有了手机业务的羁绊，同行企业十分担心它演变成 “专利流氓”，使用专利大棒对其他手机厂商发起专利战争。

从而，随着高技术领域竞争格局的加剧，且知识产权移转成为竞争格局变化的重要因素，相关情况应当被纳入规范的范畴，包括，在关于经营者集中的审查中，如何判断移转中的知识产权可能影响竞争格局或可能构成对其他经营者的控制等。此外，在对经营者集中的审查中，除了应对收购方市场的竞争格局进行审查外，是否也应酌情对卖方出售业务后对市场可能产生的反竞争影响进行审查。已有专家指出，在欧盟的并购审查实践中，交易外第三方市场支配地位的产生和加强已成为审查的对象。

本文也认为，鉴于专利许可活动中许可方有保证被许可方在合同有效期内平安享有使用专利技术的基本义务，专利权人转让专利权应当事先告知被许可人，并保证被许可人的利益不受损失和影响；对标准必要专利，专利权人应原则上保证即使合同到期，双方当事人也可以在一定或全部专利的有效生命周期内，按照原订的FRAND条款和条件续签合同。

已有消息报道，商务部正在研究修订《经营者集中审查办法》，并将制定《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的配套措施，推动出台《关于经营者集中附加限制性条件的规定》。本文认为，经营者集中审查中的知识产权或标准必要专利相关问题应在新规定中有所反映。

四、防范与制裁“专利蟑螂”扰乱市场的其它措施

防范“专利蟑螂”的产生和制裁其破坏竞争秩序必须动员全社会的力量，也必须坚决、持久。“专利蟑螂”的行为与专利制度促进创新和促进技术实施的宗旨背道而驰。为减少或遏制由“专利蟑螂”操控的大量专利诉讼，各国纷纷施出重拳。

针对 “专利蟑螂”，美国除采取禁止在单一诉讼中状告多个侵权对象等措施外，也致力为“专利蟑螂”请求获得侵权禁令设定更为合理的标准，增加“专利蟑螂”利用国际贸易委员会（ITC）程序向合法企业索取许可费的难度。目前，为进一步遏制“专利蟑螂”的专利权滥诉之风，美国的众议院和参议院中主要针对“专利蟑螂”的待决议案目前已达12个zAnti-troll Bills Pile Up, Managing Intellectual Property, 28,Feb.2014, Michael Loney.。审议中的美国《创新法案（Innovation Act）》@7T he Innovation Act（H.R. 3309; 113th Congress）.不仅涉及非经营实体，也与各专利权利人和专利诉讼当事人有关。除对专利诉讼起诉条件、专利权属透明和对商业方法专利的审查等增加了程序或实体性规定外，该法案明确要求美国专利商标局（USPTO）为面对专利权滥诉的小型企业提供教育资源和宣传计划，并开发包括专利所有权 （真正利益相关方，终极母公司）信息的网站@8Sec. 7. Small Business Education, Outreach, and Information Access，Innovation Act .；并明确要求开展对专利交易、专利质量和专利审查的研究，包括开展对专利交易的中级市场监督的研究，以促进透明和合乎伦理的商业行为；开展对美国政府拥有的专利权的研究；开展对专利质量和在审查中获取最好数据的研究@9等。这些举措有一定前瞻性，旨在治标也旨在治本。《专利权主张透明法案（The transparency in Assertion of Patents Act）》还明确要求授权各州检察总长（state attorney general）部署力量对“专利蟑螂”作祟予以打击，授权联邦贸易委员会对每项违法行为课以16,000美元罚金。我国从立法、司法和执法等各方面采取相应措施，应当尽早提上议事日程。

This text explores briefl y the nature of patent trolls, the factors of its formation, the harm it has done to the society and the economy, as well as the reasons why we should address it in China seriously at present stage.By analyzing and introducing relevant cases the author considers the following important aspects to curb the anti-competitive activities of patent trolls that may undermine the competitive edge of our relevant industries: strictly controlling the requirements for adopting a patent as Standard Essential Patent(ESP), strictly controlling the requirements for the examination of merge of entrepreneurs under the Anti-Monopoly Law of China with a view to stop patentees to make patent trolls through merge of entrepreneurs, and spare no efforts to take various legal measures, including the Anti-Monopoly Law to vigorously punish all anti- competitive actions that exclude or restrict competition.

patent troll; anti-monopoly; FRAND

文希凯，中国知识产权培训中心教授，国务院反垄断委员会专家咨询组成员