论数字权利管理的本质及其两面性——“技术措施=电子锁”国内通说及其立法实践反思

陈 庆 周安平

论数字权利管理的本质及其两面性
——“技术措施=电子锁”国内通说及其立法实践反思

陈 庆 周安平

国内通说认为，数字权利管理是一种电子锁。新《信息网络传播权保护条例》关于技术措施的规范体系就是该通说的制度实践形态。但是，从数字权利管理的立法史与数字出版产业发展的新趋势看，通说有失偏颇。数字权利管理不仅是电子锁，也是数字作品交易控制器。这一本质决定了数字权利管理具有两面性。数字权利管理的规范体系建构应该放弃单纯以侵权制度为中心的传统做法。

数字权利管理 著作权法 技术措施 数字出版

引 言

数字权利管理（Digital Rights Managements,简称DRM）概念，在国际上有不同的表述形式，如“自助系统（self-help systems）”、“技术保护措施（Technological Protection Measures）”、“自动化的权利管理（Automated Rights Management）”等。从产业发展的趋势来看，“数字权利管理”不能完全等同于“技术保护措施（Technological Protection Measures，简称TRMs）”，大体上讲，应该指的是以技术措施为基础的版权实施系统。

数字出版已经成为引领版权产业发展的最新动力。有基于数字技术的数字出版，则必然会有基于数字技术的数字盗版；有基于数字技术的数字盗版，则必然有基于数字技术的数字反盗版。对于版权人而言，“数字权利管理（Digital Rights Management）”不仅是一种数字反盗版系统，更是构成了当前各种新型的数字出版模式的核心要素。因此，建构数字时代法律规则体系的核心任务是合理规制数字权利管理。

国内通说认为，数字权利管理本质上是一种电子锁，其基本功能是防控侵权。按此通说，关于数字权利管理的立法应该以侵权制度为中心展开。2013年3月1日实施的新《信息网络传播权保护条例》关于数字权利管理的立法，以通说为理论基础。我们认为，国内通说有失偏颇。数字权利管理的本质，应该从两个方面去理解：第一，数字权利管理是一种电子锁，目的是控制对数字作品的非法访问与非法复制；第二，数字权利管理也是一种交易控制系统，目的是以技术手段确定数字作品许可使用合同的基本内容，并以技术手段实施该许可合同。以下本文将具体阐释国内通说的含义及其立法实践，然后分别从立法史与产业发展两个角度论证本文的观点。

一、关于数字权利管理本质的国内通说及其立法实践

国内通说认为，数字权利管理（DRM）的本质是一种版权保护系统或数字反盗版系统，即运用数字技术反击各种基于数字技术的盗版。a王迁：《版权法保护技术措施的正当性》，载《法学研究》2011年第4期，第88页、第100页。张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006 年版，第13页。梁志文：《技术措施界定的比较与评价》，载《知识产权》2003年第2期，第11页。这种理解也构成《信息网络传播权保护条例》关于数字权利管理立法的理论基础。b张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006 年版，第13页。

具体而言，通说认为，数字权利管理=电子锁。第一把锁是控制合法地访问并复制数字作品的技术措施。例如，要下载亚马逊Kindle Store或苹果iBook Store上的电子书，就必须首先在亚马逊网站或苹果网站上在线注册一个Kindle ID或Apple ID，即“账户－密码”。每个数字终端（亚马逊Kindle阅读器、iPhone、iPad等）用户，只能通过合法的ID在线访问、下载相关数字作品。这种“账号－口令”即体现了第一把锁。第二把锁是控制非法复制数字作品的技术措施。用户在亚马逊Kindle Store上所下载的数字作品，都具有统一的软件格式，即Kindle（AZW）格式。这种AZW格式是一种技术措施，按照通说解释，该格式的主要功能是阻止用户非法复制所下载的作品。可见，数字权利管理主要涉及侵权问题，因此，我国知识产权学者普遍认为，数字权利管理立法应该以侵权制度为中心，不涉及著作权法的合同制度。

2013年3月1日起施行新《信息网络传播权保护条例》第4条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。第12条规定了可以合法规避技术措施的四种情形。第26条规定：“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可，浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”显然，该立法模式是以侵权制度为中心建构数字权利管理的规范体系，因而它是“数字权利管理=电子锁”通说的制度实践。

二、美国立法史角度再反思

Joan Van Tassel博士在其新书《数字权利管理：电子信息的保护及其货币化》中指出，数字权利管理有两个基本功能：第一，防盗版功能；第二，计价功能。数字权利管理的核心是确立电子信息播放与展示的条件。因此，就其本质而言，数字权利管理界定了与知识产权有关的交易规则。cJoan Van Tassel, Digital Rights Management: Protecting and Monetizing Content (Oxford: Elsevier Inc., 2006): 15.Joan Van Tassel博士的这一论断既合乎历史事实，也符合当前产业发展的新趋势。

首先，我们有必要回顾一下“数字权利管理”的兴起过程。20世纪90年代，随着因特网与电子商务的发展，数字技术使得作品的复制变得十分容易，美国版权人面临极大的挑战，于是把目光投向一种刚刚出现的关于“可信计算系统”（“trusted systems”of computing）的研究。这种新的系统能够对版权作品进行加密，也能针对信息的数字形式的使用与付费，进行细致的、以个人为单位的计量。dSee Graig Allen Nard, David W. Barnes & Michael J. Madison, The Law of Intellectual Property (New York: Aspen Publishers, 2008): 503.这种既能充当电子锁，又能充当电子计价器的系统实质上是数字权利管理的雏形。Robert P. Merges、Peter S. Menell与Mark A. Lemley在其合著的《新技术时代的知识产权法》中，回顾了数字权利管理是如何一步一步成为美国数字版权立法中关键性元素的。eMerges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (New York: Aspen Publishers, 2010): 666-673.

美国数字版权立法的第一期代表是《1985年录音制品租赁修正案》与《1990年计算机软件租赁修正案》。数字复制技术的市场化最初形态是所谓 “家用数字录音技术（home digital recording technology）”。面对该技术的挑战，美国版权产业界在1984年游说国会，最终结果是美国国会出台了《1985年录音制品租赁修正案》fRecord Rental Amendment of 1985 (codified at §109(b)).，为了禁止录音制品的租赁，修改了首次销售学说。与之类似，美国软件产业也成功游说国会，通过了《1990年计算机软件租赁修正案》，后者为了禁止计算机软件的租赁，也修改了首次销售学说。gComputer Software Rental Amendments of 1990 (codified at §109(b)).但是，第一期美国数字版权立法并未涉及录像制品与图书的出租问题。

美国数字版权立法的第二期代表是《1992年家用录音录制权法》。hAudio Home Recording Rights Act of 1992 (codified at 17 U.S.C.§§1001-10).录音录制技术在20世纪80年代有一个质的变化，即数字录音录制技术（DAT、DCC）开始取代模拟录音录制技术。索尼公司是当时最大的数字录音录制设备制造商。该技术的出现极大地冲击了美国唱片产业。后者最先是起诉该新技术设备制造商索尼公司侵权，得到的结果就是美国最高法院的索尼案判决iCahn v. Sony Corp. 90 Civ.4537 (S. D. N. Y. July 9, 1990).。最高法院虽然满足了美国唱片产业的部分要求，但是，此判决仍然留下极大的法律不确定性问题。美国唱片产业继续游说国会，最终结果是通过了《1992年家用录音录制权法》。按照Merges、Peter S. Menell与Mark A. Lemley三位教授的分析，该立法在版权立法史上具有重要的意义，因为它首次要求政府介入复制设备的制造，对复制设备的制造施加一种“技术设计方案”方面的限制。该立法要求对复制设备与空白唱片的销售征收版税。同时，该法第1002条（a）款禁止数字录音录像设备的进口、制造与销售，如果该设备未嵌入用以限制二次生成的数字复制的技术控制措施（Serial Copy Management System or Functional Equivalents）。如果复制设备按照上述法律规定，嵌入了上述技术控制措施，则消费者可以进行一次生成的复制，但是，进一步的复制则受到限制。jMerges, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (New York: Aspen Publishers, 2010): 668.

由于数字技术发展得过于迅猛，数字音频复制技术在展开大规模销售之前，就开始被新的复制技术淘汰了。因此，《1992年家用录音录制权法》也随着其调整对象的淘汰而变得没太大意义。但是，在我们看来，该法案在版权立法史上有两个理论意义：第一，它第一次明确了数字权利管理的第一个功能，即侵权防控功能。对复制设备的制造施加一种“技术设计方案”方面的限制，实质上是要求这些复制设备制造商主动地在其制造的复制设备中，嵌入数字权利管理系统，以实现版权人的侵权防控目标。第二，该法案为数字权利管理立法尝试了第一个发展方向，即从“义务”方向进行立法。所谓从义务方向进行立法，指的是将数字权利管理的嵌入，理解为数字复制设备制造商的一种法定义务。

美国数字版权立法的第三期代表是1998年的《千禧年数字版权法》。就本文所关心的论题而言，该法案最大的突破体现为两个方面：第一，它认可了数字权利管理立法的第二个发展方向，即从“准权利”方向进行立法k《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty）第11条（与技术措施有关的义务〈Obligations concerning Technological Measures〉）最先指明这种立法方向。。即承认版权人有“权”在其数字作品中嵌入各种技术保护措施（俗称加密），当然，该法并没有直接认可版权人的“技术保护措施权”，而是将规避版权人所采用的技术保护措施行为界定为侵权行为。第二，它明确了数字权利管理的第二个功能，即交易控制功能。该法区分了两类技术保护措施，这两类技术保护措施构成一个版权人所采用的一个完整的数字权利管理系统。第一类技术保护措施的功能是控制对作品的访问；第二类技术保护措施允许访问，但是控制对作品的复制以及其他使用作品的行为。事实上，第二类技术保护措施的主要功能是控制数字作品的交易，涉及数字作品在数字环境下的定价、交易、结算等问题。

综上所述，从数字产业发展领头羊美国的立法历史看，立法对由各种技术措施所构成的数字权利管理的功能认知，是不断地在深化。美国立法最初认为数字权利管理的基本功能是侵权防控，后来逐渐认识到数字权利管理还有另一基本功能，即数字作品交易控制功能。从这个角度看，国内通说仅仅认识到了数字权利管理的第一种功能，忽视了第二个功能。

三、数字版权产业发展角度的反思

亚马逊的Kindle Store与苹果iTunes Store所代表的商业性信息传播模式，被认为是全球数字出版领域的最典型代表。我们通过观察并分析这两种成功的数字出版模式的核心构成要素，可以把握数字权利管理在现代数字传媒出版产业中的功能定位。

亚马逊Kindle Store模式与苹果iTunes Store模式都有如下几个共同要素：第一，作品的数字复制：（1）通过独立的、嵌入数字权利管理系统的软件格式，将作品转换为数字形式。（2）作品的数字复制都体现为三个环节：作品的数字转换、数字形式作品的上载与下载。（3）建立在线商店（Kindle Store、iTunes Store），作为作品上载与下载的平台。（4）开发独立的数字终端（亚马逊Kinde阅读器、iPhone、 iPad、iTouch等），作为访问在线商店与下载作品的交易平台。第二，作品的网络传播：通过网络向公众传播作品。第三，作品的在线交易：通过在线商店，帮助用户注册独立的交易账户，以实现作品在线交易。

我们认为，数字权利管理系统对亚马逊Kindle Store模式与苹果iTunes Store模式成功运行起了决定性作用：第一，在作品的数字复制环节，数字权利管理会主动被亚马逊公司与苹果公司嵌入其所销售的数字作品软件格式当中。亚马逊Kindle Store上的数字作品都被转换成统一的软件格式，即Kindle（AZW）格式，亚马逊在这种格式内部嵌入了数字权利管理系统。苹果iTunes Store上的不同类型作品也被转换成不同的软件格式：就文字作品而言，苹果公司主要采用了EPUB格式；音频类作品的格式则是通过FairPlay编码加密的AAC格式。视频类作品的软件格式包括M4V、MP4和MOV文件格式。这些软件格式也同样被嵌入了数字权利管理系统。第二，数字作品的在线交易控制，依托三个技术系统：首先，依托Kindle Store与iTunes Store的ID（“用户名－密码”）系统。用户只有拥有相应的ID才能从Kindle Store与iTunes Store在线下载作品。其次，依托数字终端。用户只能用Kindle阅读器、iPhone、iPad、iTouch等数字终端访问Kindle Store或iTunes Store，并获取相关作品。第三，依托数字权利管理系统。当用户借助于相关数字终端，通过相应的ID，访问Kindle Store与iTunes Store，并完成作品的在线交易后，亚马逊公司与苹果公司是通过被用户下载的作品软件内部的数字权利管理系统，控制用户使用作品的方式。本质上说，Kindle Store模式与苹果iTunes Store模式下的作品交易，是一种许可使用合同。该许可使用合同的基本规则以及规则的执行，实质上是由亚马逊公司与苹果公司所制造的数字终端的性能与作品软件中数字权利管理系统共同决定的。

基于上述分析，我们认为，数字权利管理不仅仅在亚马逊模式与苹果模式中起消极的防控侵权作用，还起了积极的控制交易作用。所以，数字权利管理的本质，应该从两个方面去理解：第一，数字权利管理是一种电子锁，目的是控制对数字作品的非法访问与非法复制；第二，数字权利管理也是一种交易控制系统，目的是以技术手段决定数字作品许可使用合同的基本内容，并以技术手段实施该许可合同。

四、从数字权利管理的本质看数字权利管理的两面性

（一）数字权利管理的积极性

数字权利管理的出现有其积极性的一面：第一，它有力地解决了版权人在数字技术环境下有效控制作品的复制与传播问题。数字技术（Digital Technology）的核心意义，是指借助一定的设备将各种信息，如图、文、声、像等，转化为电子计算机能识别的二进制数字“0”和“1”后，进行运算、加工、存储、传送、传播、还原的技术。数字技术环境下的复制不同于模拟技术环境下的复制。在模拟技术环境下，版权作品的传播，通过作品的有形载体的复制来完成，即主要通过唱片、磁带等这些具有特定物理属性的传播介质的制造、销售来完成。传统出版范畴下的作品复制与传播流程体现为：（1）作品原件；（2）制作作品有形复制件（纸张、磁带、唱片等物理载体）；（3）向公众提供作品复制件。从（1）到（2）属于作品的复制，从（2）到（3）属于作品的传播。数字出版范畴下的复制与传播流程则为：（1）作品的数字化；（2）在线存储与传输；（3）消费者通过数字终端在线访问作品；（4）消费者通过数字终端在线下载安装作品实现交易。从（1）到（2），再到（3），最后到（4）都是作品的数字复制。可以说，在数字技术环境下，作品的传播等同于作品的复制。因此，控制作品的传播，其实质是控制作品的复制。在模拟技术环境下，由于大规模地制作作品的有形复制件受制于物理条件与经济条件的限制，如大规模地印刷书籍、制作唱片。既需要一定的技术条件，也需要一定的经济条件。所以，在模拟技术环境下，版权人较容易控制作品的复制与传播。但是，在数字技术环境下，一旦作品被数字化后，可以不受时空限制被无限复制。美国信息技术法研究专家Pamela Samuelson教授曾系统地总结了数字传媒的六个特征，其中前两个特征就是：（1）易于复制；（2）易于传播与多种形式地使用。这两个特征意味着，如果一部数字传媒作品被盗版，那么，盗版人可以通过局域网或互联网，大规模地传播该盗版作品。这就极大地影响了版权人实施其版权。lSee Pamela Samuelson, Digital Media and the Changing Face of Intellectual Property Law, 16 Rutgers Computer and Tech. L. J. 323, 324 (1990).数字权利管理系统的出现让版权人能有力地破解数字技术环境下有效控制作品复制与传播的难题。第二，它有力地解决了版权人在数字技术环境下实施版权许可合同问题。数字作品的在线交易，本质上不是作品的转让或作品复制品的转让，而是一种许可使用。但是，版权人如何控制用户对作品的使用方式？数字权利管理有力地解决了这个问题。用户通过数字终端在线访问作品并付费将该作品下载到其所持有的数字终端后，版权人通过数字作品中所嵌入的数字权利管理系统，完全可以控制用户使用作品的方式，从而保障自己的版权权利的有效实施。

（二）数字权利管理的消极性

数字权利管理亦有其消极性的一面。意大利学者Nicola Lucchi认为数字权利管理存在如下消极后果：第一，它会影响知识产权权利人与消费者之间的权利平衡。第二，它会限制契约自由原则。第三，它会影响法律规范的作用，即技术取得了规范之地位。第四，它会改变人们关于知识产权本质的理解：就其本质而言，知识产权乃是一种契约性权利。知识产权之授予意味着，在信息创造者与代表公众利益的政府之间，存在一种契约关系；知识产权人权利之大小，由该契约决定。但是，技术保护措施在取得规范地位后，权利之大小，由权利人单方面通过技术保护措施之采用而确定。换言之，知识产权由契约性权利变成信息创造者之个人自治性权利。第五，它加大了全球知识产权贸易的不平衡。mNicola Lucchi, Digital Media & Intellectual Property: Management of Rights and Consumer Protection in a Comparative Analysis (New York: Springer, 2006): 89－93.除此之外，我们认为，数字权利管理的消极性还体现在，它颠覆了传统版权法的立法体系结构。传统版权法的体系结构主要围绕三个问题展开：作者可以干什么（版权权利规则体系）？其他人不可以干什么（版权侵权规则体系）？作者要容忍什么（合理使用规则体系）？借助于数字权利管理，版权人可以自行决定三个问题的答案。以苹果App Store上的数字出版产品交易为例。这里存在两层交易规则：第一层交易规则是立法者制定的规则，涉及版权人与出版商的权利。第二层交易规则是数字出版商制定的规则。下载并安装了数字出版产品后，用户怎样使用这些产品，既受到苹果生产的数字终端上自身运行软件的限制，也受到所下载数字出版产品中被嵌入的技术措施的限制。

（三）数字权利管理两面性的原因

数字权利管理具有两面性的原因在于，数字权利管理的双重本质（数字权利管理＝电子锁+交易控制器）。这种双重本质彻底重构了作品的交易模式，导致传统伯尔尼体系所构想的交易规则体系，无法对这种新的交易模式进行实质性合理规制。因此，未来的版权立法重心应该是数字权利管理的平衡规制。

结 语

数字权利管理不仅仅是一种电子锁，也是数字作品交易控制器。由于数字权利管理具有双重本质，所以，它既具有积极性的一面，也有消极性的一面。未来的数字版权立法，应该放弃以侵权制度为重心构建数字权利管理的规范体系，而应该通盘考虑数字权利管理对版权权利实施制度（特别是许可合同制度）、版权权利限制制度（合理使用制度）与版权侵权制度的影响，系统地、平衡地规范数字权利管理。只有这样才既能实现数字时代的版权保护与公共利益之间的有效平衡，又能促进我国数字版权产业的持续、快速、健康发展。

Digital rights management is a kind of electric lock according to the domestic general opinion. Regulations of technological measures in the new Regulation on Protection of the Right to Network Dissemination of Information are legislative practice of the general opinion. But the general opinion is opposed to the history of legislations on digital rights management, and also does not accord with the new trends of the development of digital publish industry. In our view, digital rights management is a kind of system of copyright enforcement which is composed of different kinds of technological protection measures and whose functions are both controlling transactions of digital works and preventing infringements of copyrights. Because it has such a essence, it has both advantages and disadvantages.

digital rights management; copyright law; technological measures; digital publish

陈庆，法学博士，西南大学法学院讲师

周安平，西南大学法学院、新闻传媒学院教授、博士生导师