双边市场和第三方电子商务平台商标侵权的替代责任

崔聪聪

双边市场和第三方电子商务平台商标侵权的替代责任

崔聪聪

第三方电子商务平台对第三人实施的侵犯商标权的行为承担帮助侵权责任不符合帮助侵权的基本原理。第三方电子商务平台处于防控商标侵权行为发生的最有利位置，双边市场无法“遮蔽”其获利的事实，因此符合替代责任的构成要件。替代责任并不意味着第三方电子商务平台承担普遍审查义务。替代责任不以过错为构成要件，但第三方电子商务平台存在过错时，应对其施以惩罚性赔偿。

双边市场 第三方电子商务平台 帮助侵权 替代责任

电子商务正在以摧枯拉朽之势改变着传统的商业甚至制造业，第三方电子商务平台商标侵权责任的性质、要件也因此成为我国学界、实务界争议的焦点问题。a本文讨论的范围是淘宝、拍拍等C2C模式下电子商务平台服务提供者因其卖家销售侵犯商标权商品而应承担的责任。在第三方电子商务平台上发生的商标侵权行为涉及商标权人、平台和侵权人三方的利益博弈，导致平台责任背后所触及的私法纠纷与一国产业政策处于一种紧张的关系中，这需要立法者在制度设计上实现利益衡平。2013年10月31日发布的十二届全国人大常委会立法规划中，由全国人大财经委提请审议的《电子商务法》成为二类立法项目。第三方电子商务平台的商标侵权责任是《电子商务法》无法回避的问题，本文基于电子商务平台的双边市场特征，探讨第三方电子商务平台商标侵权责任的性质，以期对我国电子商务立法有所裨益。

一、《侵权责任法》第36条之困境

《侵权责任法》第36条有关网络服务商侵权责任的规定因过于笼统而饱受学界、实务界和产业界诟病。从已有判决看，法院对此类案件的审判工作还处于摸索阶段，不同的法院对于商标侵权案件中网络交易平台提供商的法律责任的认识相差甚远，甚至一些法院的判决结果已“偏离”法律条文本身。

（一）衣念诉淘宝公司案

1..判决结果

案例一：在衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称衣念公司）诉华某、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）商标侵权案中，法院认为，被告淘宝公司只有在知道网络用户利用网络实施侵权行为而不加以制止时才承担相应的侵权责任。淘宝公司建立了卖家身份信息登记系统，并在协议和管理规则中明确要求卖家不得销售侵犯他人知识产权的商品，同时，在接到原告通知时，提供了被告华某的身份信息，保存了涉嫌侵权的信息并在适当时间删除了侵权信息，因此淘宝公司在该案中已尽到合理的注意义务，不承担侵权责任。b（2010）杨民三（知）初字第57号民事判决书， http://ipr.court.gov.cn/sh/sbq/201007/U020110420333581614544.pdf，最后访问日期：2014年4月29日。

案例二：在衣念公司诉淘宝公司、杜某某商标侵权案中，法院认为，淘宝公司知道杜某某利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜某某实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜某某承担连带责任。c（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书，资料来源：http://www.pdiprlaw.org.cn/pdcqw/gweb/xxnr_view.jsp?pa=aaW Q9NDk5NDUmeGg9MQPdcssPdcssz，最后访问日期：2014年4月29日。

2. 评述2.

上述两个案例的事实基本相同，均为淘宝网上的卖家销售了侵犯衣念公司商标权的商品，因对淘宝公司设定的注意义务不同，而出现了截然不同的判决结果。在案例一中，法院将淘宝公司的注意义务设定为：披露侵权人的身份信息；协助提供侵权证据；及时删除侵权信息。在案例二中，法院将淘宝公司的注意义务设定为采取必要措施防止侵害商标权行为发生，其背后的逻辑是只要淘宝公司没有防止侵权行为出现，即认为淘宝公司没有采取必要措施，主观上就存在过错。

判断淘宝公司是否存在过错，如果依照现行《侵权责任法》第36条的规定，应以其是否知道特定侵权行为的存在以及采取的措施是否及时、合理来判断，而不能笼统地以卖家在平台上销售了侵犯商标权的商品而认定淘宝公司存在过错。案例二“创造性”地适用《侵权责任法》第36条的规定，表明实务界已注意到“严格依法”判决会导致过分保护网络服务商的行为自由而忽视商标权人权益保护。当然，该判决的问题在于没有触及第36条的“硬伤”（责任性质错位）的前提下而贸然扩大“过错范围”的做法确实牵强，不仅在理论上难以自圆其说，而且存在矫枉过正的风险。

（二）《侵权责任法》第36条的“硬伤”

根据责任人是否直接实施了侵权行为，侵权责任可以分为因自己行为而承担的责任和因他人实施侵权行为而承担的责任，前者是侵权责任的通常状态，后者属侵权责任的特殊形态，只有在法律明确规定的前提下，才可以对特定主体课以责任。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定网络服务商侵权责任的性质，权威解释认为是帮助侵权。d全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第154页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第197页。亦有学者支持该权威解释。e吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期，第38页；杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010 年第3期，第125页。此外，我国《商标法》以及《商标法实施条例》将第三方电子商务平台的商标侵权责任明确界定为帮助侵权。f《商标法》第57条第6项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。《商标法实施条例》第75条规定为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于《商标法》第57条第6项规定的提供便利条件。

纵观《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，并非如学者所称赞之——“第36条大幅度修正以往立法的价值取向，不但于立法思想上更弦易辙，在理论基础上亦有所突破，表现出其勇于创新的一面。”g王洪、谢雪凯：《网络服务商第三方责任之现代展开——立法演进、立法思想与理论基础》，载《河北法学》2013年第3期，第23页。相反，第36条的帮助侵权和连带责任的规定，是过于追求实用而忽视法律基本原理和逻辑的制度设计，缺乏法理和逻辑支撑的法律制度其适用效果必然大打折扣。因此，司法实践将知道解释为明知和应知，并更多地适用应知，甚至在不断“变通”《侵权责任法》第36条的规定。

二、《侵权责任法》第36条之问题

（一）责任性质

类型要素是判断某一事件是否可以归入某一类型的决定性因素，类型要素是法评价的基础，系导向法效果附加的核心，其决定着法律效果的基础与范围。h叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，载《中国法学》2010 年第1期，第63页。如前所述，《侵权责任法》第36条将第三方电子商务平台的商标侵权责任的性质界定为帮助侵权，但实务中第三方电子商务平台的行为并不符合帮助侵权的基本原理。

1..主观层面

间接侵权作为一种教唆、帮助行为，其主观上的故意乃是该种行为构成必不可少的要件。i朱冬：《知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服——以大陆法系为考察对象》，载《法学家》2012年第5期，第89页。一般来说，帮助行为都是帮助人故意做出，帮助人能够意识到其作出的帮助行为所可能造成的损害后果。而实践中，作为第三方电子商务平台通常不具有侵权的故意。如《淘宝服务协议》及其《商品发布管理规则》中明确要求淘宝卖家不得买卖侵犯他人知识产权或者其他合法权益的物品，也不得发布相应的信息。此外，淘宝平台还开辟投诉平台以及制定扣分、商品下架甚至关店等处罚规则，防范卖家销售侵犯商标权的商品。由此可见，就主观层面而言，淘宝网没有帮助卖家实施侵犯商标权行为的故意。

2..客观层面

所谓帮助行为，权威解释认为是指给予他人以帮助，如提供工具或者指导方法，以便他人易于实施侵权行为。j全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第38页。帮助行为的形式通常为积极的作为。对于消极的不作为，只有在不作为者具有作为义务并与直接实施侵权行为的人具有共同故意的情形下，才属于帮助行为。k王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第60～61页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第38页。由此可见，消极不作为只有存在共同故意时，才构成帮助侵权。如前所述，第三方电子商务平台往往与侵权人之间不存在共同的故意，且第三方电子商务平台未删除侵权商品信息这种“消极的不作为”往往是因无法主动查找到该侵权信息，并非故意为之，因此从客观层面而言，第三方电子商务平台并未实施帮助行为。

综上，以帮助侵权论证第三方电子商务平台承担商标侵权责任的理由并不充分。《侵权责任法》第36条的规定并未考虑电子商务这种特殊的商业模式及其第三方电子商务平台的行为特征，将第三方电子商务平台的商标侵权责任归咎于其为卖家侵权提供了“平台”上的帮助，导致学界只能以“实质性帮助”这种不符合基本法理的概念解释《侵权责任法》第36条的规定，同时使司法实践和立法本身产生了抵牾。

（二）立法指导思想

网络不仅是一个传输工具，其本身还是一个产业。法律对网络环境下侵权行为的规制，会对该产业的未来发展产生直接影响。l杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010 年第3期，第123页。考虑到网络服务商的责任与网络产业发展唇齿相依，故各国立法在设计网络服务商第三方责任形态时势必预先确立一项合理的立法思想作为价值尺度。在网络产业发展的初期，美国《数字千禧年版权法》中避风港原则所确立的平衡网络产业发展与私权保护的价值取向被各国网络立法广泛借鉴，我国《侵权责任法》第36条亦是创造性地移植避风港原则的结果。

协调网络产业发展与私权保护实质是一个公共政策选择问题。规则制定时过于倾向任何一方都不利于社会整体利益的增长。避风港原则“平衡”的重心在于保护网络产业发展，故对网络服务商的损害赔偿责任予以限制。避风港所确立的过错责任是网络服务商阵营积极斗争的结果，其适应了网络上升期的需要。mm 巩姗姗：《Viacom v. YouTube最新决评析 ——以网络服务商过错判断标准为中心》，载《知识产权》2014年第1期，第92页。法律的历史观告诉我们，法律规则本身的正义性在于其契合了当时的社会环境。如今，网络产业的发展今非昔比，网络已全面渗透至社会的每一个角落，甚至有人提出互联网在全面接管中国经济，n张小平：《中国 互联网正在全面接管中国经济？》， http://tech.163.com/14/0506/08/9RI3F8BO000915BF.html，最后访问日期：2014年5月6日。在这样的背景下，网络产业处于上升时期所确立的网络服务商的过错责任应该适时做出调整，调整的结果应是以保障权利人（商标权人、专利权人等）合法权益作为出发点，因为这是激励创新的主要动力来源。

（三）连带责任

《侵权责任法》第36条规定侵权人与第三方电子商务平台的连带责任乃是为被侵权人提供充分救济。o王洪、谢雪凯：《网络服务商第三方责任之现代展开——立法演进、立法思想与理论基础》，载《河北法学》2013年第3期，第26页。之所以是连带责任，是因为从通知后没有采取必要措施之时起二者就具有了共同的过错。p杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010 年第3期，第125页。由于网络用户和网络服务提供者的共同作用而导致了侵害事实的发生（实现），任何一个当事人的行为都是不可或缺的（否则无法形成“各自行为之关联共同”），这是立法上规定行为人之间承担连带责任的依据。q杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010 年第3期，第127页。

郑玉波先生认为，法律上所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度必较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理。r郑玉波：《民法债编总论》，台北三民书局1998年版，第166页。如前所述，第三方电子商务平台与直接侵权人之间并无共同的故意，亦无意思联络。网络服务提供者的侵权行为与网络用户的侵权行为“无关”，网络用户构成侵权是因为其实施了侵害民事权益的行为，而网络服务提供者构成侵权是因为其未履行“采取必要措施”的法定义务，故两者的侵权责任应是相互独立的两种责任s，因此，网络服务商与直接侵权人之间实无连带的必要。

三、《侵权责任法》第36条之出路

从英美法系国家的判例看，要求网络交易平台提供商对第三人实施的商标侵权行为承担责任的理论依据是间接侵权理论。t在Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management，Inc一案中，美国联邦第二巡回上诉法院指出，纵使被告与直接侵权行为人之间不具有雇佣关系，但只要被告有权利及有能力监督直接侵权人的侵权行为，且从中获取了直接财产利益，即应负替代侵权责任。uGershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management，Inc.，443 F.2d 1159，1162 (2d Cir. 1971). 转引自胡开忠：《网络服务提供商在商标侵权中的责任》，载《法学》2011年第2期，第137页。借鉴Gershwin Publishing Corp案的结果，第三方电子商务平台商标侵权责任的替代责任可以成为中国电子商务法的选择。欲确立第三方电子商务平台的替代责任，需论证第三方电子商务平台的行为符合替代责任的两个构成要件：（1）第三方电子商务平台对直接侵权人具有控制的权利和能力；（2）第三方电子商务平台获取了经济利益。

（一）控制侵权的权利和能力

替代责任的理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”，无论何时，一个人如果在他的控制范围内给他人带来了危险，他就有义务保护他人利益不受损害。v［奥］ Helmut Koziol and Klaus Vogel：《对他人造成的损害的责任：奥地利法》，载［荷］Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第17页。控制有广义和狭义之分，狭义的理解认为，“控制”应当是指被告有实际的能力去区分侵权与非侵权行为。而广义上的理解则把侵权责任扩展到那些拥有法律意义上的或者潜在的能力控制侵权行为的人，只要法律关系中的一方当事人明示或暗示其对另一方当事人保留控制的权利即可。w万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期，第24页。本文认为，能不能控制与应不应该控制是两回事，替代责任的“控制”既不能理解为责任人发现并制止正在发生的侵权行为，也不能理解为责任人在主观上表示控制的意思，而应理解为责任人是控制侵权行为发生的最合适人选，因此法律赋予其防范侵权行为发生的义务。

由于侵权行为所导致的损害往往是不可逆的，因而损害预防的意义十分重要。此外，互联网用户相对匿名的状态大大增加了查找违法行为人的难度，即使可以通过技术手段追踪，但维权成本也过高。如果一些很容易被确认身份的第三方比法院或其他政府机构更适合监督和控制直接侵权行为，那么间接责任甚至可以比运作良好的直接责任制度更有效率。xDaryl J. Levinson, Aimster and Optimal Targeting，120 Harv. L.Rev.1148,1154 (2007).转引自万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期，第25页。较之监管机构和商标权人，第三方电子商务平台是距离侵权行为发生最近的一方，其处于制止销售侵权商品行为的有利位置，即使其无法完全消除商标侵权行为，但其管控行为可以降低侵权发生的几率。yy 卖家销售侵权商品直接影响第三方电子商务平台的信誉，二者是“一损俱损、一荣俱荣”的关系，因此，第三方电子商务平台总是尽可能地对卖家实施控制，以保证卖家提供的产品或者服务的质量，维护电子商务生态系统的整体商誉。

（二）获利

替代责任的另一个构成要件是责任人因侵权行为获得了经济利益。淘宝网至今仍实施免费策略，不向卖家和买家收取注册费和交易佣金，因此难以认定其承担替代责任。z张平：《电子商务交易平台在商标侵权行为中的责任认定》，载《电子知识产权》2012年第3期，第41页。与买主和卖主可以自由进入并在同一时间对同种商品形成相同价格的单边市场不同，互联网产业所形成市场具有双边市场特性，@7双边市场是指企业同时向两方以上的消费主体寻求交易，并且各消费主体之间存在关联关系的市场。网络外部性是双边市场存在的基础，是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加。网络外部性不仅取决于消费该平台产品的同类型消费者的数量，更取决于消费该平台产品的另一类型消费者的数量。具体而言：网络服务商同时面对两方主体提供服务，一方是接受其基础服务的网络用户，几乎所有的网络基础服务都是免费的，如即时通讯、安全软件、搜索引擎、微博、社交服务等；另一方是广告主，网络服务商向广告主收取广告费用。

平台往往制定倾斜定价的营销模式，低价甚至免费向一边用户提供服务而向另一边收取费用。这种倾斜定价策略容易使人们关注其“免费”的部分，却忽略了“收费”部分。C2C电子商务平台是双边市场中最简单的类型，C2C平台往往会向一边制定较低的价格以吸引该边的参与，另一边则成了平台利润的主要来源。@8刘启、李明志：《双边市场与平台理论研究综述》，载《经济问题》2008年第7期，第18页。淘宝绕开了备受关注的常规性费用，例如用户交易费、开店费、商品登录费和店铺月租费等，另辟蹊径，主要针对卖家提供有偿橱窗推荐位、店铺装饰工具、网店管理服务、付费广告等来实现盈利。2013年淘宝网的网络广告收入为284.1亿元人民币。@92013年中国网络广告市场媒体营收规模TOP10，http：//www.iresearch.com.cn/coredata/2013q4_3.shtml，最后访问日期：2014年5月1日。

耶鲁大学的埃文斯教授认为，双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待，简单地、割裂地考虑平台一个边的市场行为将会得到片面的或者错误的结论，并导致错误的规制政策。#0#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.转引自蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2012年第6期，第64页。 万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期，第25页。 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第152页。 张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第21页。替代责任中的获利要素应随着商业模式的变化而做出相应调整，即利益不一定需要“直接”或者是“经济的”，在Napster案中，法庭认为，决定性的因素是控制能力，而非“直接的”经济利益。#1#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.转引自蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2012年第6期，第64页。 万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期，第25页。 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第152页。 张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第21页。因此，网络时代替代责任的获利因素既包括直接获益，也包括间接获益。获益不能作为责任构成的决定性因素，但影响责任的内容，如没收违法所得或返还不当得利等。

四、替代责任适用过程中应注意的问题

（一）网络服务商不承担普遍审查义务

提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。#2#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.转引自蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2012年第6期，第64页。 万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期，第25页。 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第152页。 张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第21页。网络服务提供者毕竟不同于传统媒体的发行者，要求网络服务提供商对海量信息进行事先审查是极不现实的，要求对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络的快速与便捷的目的相悖的。#3#0See David S. Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20,2003.转引自蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2012年第6期，第64页。 万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期，第25页。 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第152页。 张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第21页。替代责任虽不明确赋予网络服务商审核平台内信息的义务，但替代责任鼓励网络服务商在不侵害他人言论自由的前提下积极采取各种技术措施防范侵权行为发生。虽然网上的信息是海量的，但有些侵权信息是可以通过技术措施进行控制的，某些领域的过滤技术已经比较成熟，目前很多网站正在以技术措施加人工审查的方式对网络用户上传的信息进行过滤，取得了很好的效果。#4王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194页。

制度选择除了要符合公平正义的价值理念外，还必须考虑经济效率的问题。对一方施以替代责任集中体现了利用制度来激励第三方电子商务平台以最合理之经营方式避免损害的原理。当第三方电子商务平台具有一定的控制能力时，法律设置相应的风险负担机制，激励其采取积极措施。虽然采用技术措施和人工审查会给网络服务商增加一定的经济负担，但这些成本远远小于侵权行为所造成的损失，有利于降低社会成本，从经济分析的视角看，该制度是有效率的。

（二）网络服务商的过错影响损害赔偿额

替代责任不以责任人的主观过错为要件，在发生利益冲突时，从社会利益保护的角度对不幸损害予以合理分配。这里的“合理”在于，不考虑责任人的主观过错，并不代表所有责任人在任何侵权行为中都不存在过错，有些替代侵权责任中的网络服务商确实存在过错，这实际上适用的仍是过错责任；在责任人不存在过错而仍对其课以责任时，是对过错责任在行为人和受害人同时没有过错而将损失留在原处理念的“纠偏”。此外，当侵权行为人存在过错时，应对其施以惩罚性赔偿。

结 语

第三方电子商务平台的商标侵权责任关涉商标权人、直接侵权人和第三方电子商务平台之间的利益冲突，中国电子商务法应在上述三者的博弈过程中找到自己的定位，从理念到具体制度都能与新的社会环境相兼容。法律在对风险、危险或责任进行分配时，遵循的下述法则——谁能够以最低的成本防止事故的发生或者扩大，谁就是责任或者风险的最佳承担者。因第三方电子商务平台与侵权行为的距离较近，所以第三方电子商务平台可以低成本地发现和控制侵权，因此赋予其防控侵权行为发生的义务是有效率的。第三方电子商务平台的替代责任制度实现了法的公平正义价值理念，其合理性在于该责任机制产生了一种激励，使得被施以替代责任的第三方电子商务平台有采取措施避免其平台内的卖家销售侵权商品的动机。并且这种激励在经济上具有效率，使第三方电子商务平台规避承担侵权责任风险的动力更加充足。

Because against the basic principle of contributory infringement, in the field of trademark infringement by a third person, the third-party E-commerce platform is responsible for the vicarious liability, instead of contributory liability, since it is in a favorable position to prevent and control trademark infringement, and Two-sided Markets cannot conceal the fact of benefi ting from it. However, it does not mean that the thirdparty E-commerce platform bears the monitoring and fi nding infringement obligation generally. Meanwhile, fault is not the constitutive requirement of the vicarious liability. However, punitive damages will be applied when there is fault exits in the third-party E-commerce platform.

two-sided markets; the third-party E-commerce platform; contributory infringement ; vicarious liability

崔聪聪，法学博士，北京邮电大学法律系副教授，硕士生导师

本文是“北京高等学校青年英才计划项目（编号：YETP0464）”的阶段成果。