论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心

蔡桂生

（北京大学法学院，北京100022）

在刑法总论的研究中，归责问题目前占据着中心位置。刑法总论中的归责理论，通常也适用于具体的个罪。但在具体个罪的研究上，也可能基于具体案件而形成相应的比较特殊的理论，进而在分论中促成新规则的产生，甚至还能“反哺”于刑法总论。诈骗犯罪，就是这样一种不断产生新规则的个罪。诈骗案件是司法实践中的多发案件。在这类案件中，如果被告人的行为侵害了财产法益，便需要加以定罪处罚。然而，诈骗罪类型多样、表现各异，这使得社会上的新型案件经常超越诈骗罪的既有理论，从而激发诈骗犯罪理论研究中新学说的产生和发展。

最近两年，一度在社会舆论中发酵的“慈善风波”，体现出了公益慈善事业所面临的信任危机。这种信任危机，并不局限在几个孤立事件上，而是表现为一种较为普遍的社会心理。在现实生活中，扶贫资金被虚报冒领、下乡补贴被骗补等案件也屡屡发生。①参见姜赟：《珍惜“慈善风波”中凝聚的共识》，《人民日报》2011年8月29日；徐立凡：《让改革阳光照亮民生资金》，《人民日报》2013年10月10日。司法实践中也有相应的捐款、补助诈骗案件。②例如，被告人何某在地震后，使用手机短信群发器，分别向北京、上海、唐山等地的一些手机用户，发送内容为“北京红十字会慈善农行卡号6228×××××××××××1220，户名黄××，一方有难八方支援伸出援助之手现出您的爱心”的短信，共计2773 条。后何某被捉拿归案。法院认定其犯有诈骗罪。参见游涛：《普通诈骗罪研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第271-272 页。由此，刑法学界面临这样一个问题：针对捐助、补助款项上的诈骗行为，在刑法学理上应当如何分析？可惜此方面的专门著述较少见。③例外是张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005年第5 期。捐助、资助活动旨在救济、旨在公益，短期内也许很少有经济回报或者经济回报不丰厚，因而，作为财产犯罪的诈骗罪，在这类活动中有何用武之地，以及应当如何分析这类诈骗罪，便成为值得关注的刑法理论问题。在捐助、补助活动中，捐助、补助者知道自己无法获得对等的经济利益，所以，在诈骗罪理论研究中，捐助、补助诈骗类案件有可能牵涉到被害人自我答责问题，并进一步影响到被告人和被害人之间的归责问题。由于其涉及被告人和被害人的责任分配这一关键问题，不应当为诈骗罪理论研究和司法实践所忽视。虽然通常情况下，我国个人捐助数额大多达不到诈骗罪的3000 元入罪门槛，但在机构捐助和补助金发放等案件中，越过这个数额门槛并不是什么难题。而且在实定法上，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称：“两高”）联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年3月1日）也规定，诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的，以及以赈灾募捐名义实施诈骗的，应当依照诈骗罪的规定酌情从严惩处。可以这样说，在捐助诈骗案件的研究中形成相应的法律认识，能在一定程度上解决公益事业的法律问题，增强公益事业的透明度和公信力，从而有利于公益事业的正常、健康发展。

当然，诈骗罪理论体系庞大，要对普通、特殊诈骗罪中所有问题加以论述，是一篇论文所不能解决的，因此，本文仅能通过捐助、补助诈骗这样一个视角进行管窥蠡测，对诈骗罪中财产损失的认定、排除问题加以探讨，以期充当引玉之砖。具体而言，笔者拟先概述诈骗罪中财产损失及其排除的基本情况，这是界定应当归责于被害人还是被告人的理论前提；其次，以捐助、补助诈骗案件为中心，分类别考察各类案件中的财产损失界定情况；最后，明确捐助、补助诈骗的认定规则，并将之整合到我国既有的财产法益理论框架之中。

一、诈骗罪中的财产损失和财产法益

刑法总论的规则，是对刑法分论的归纳和总结，所以，刑法总论的规则也称为刑法的一般原理，能够适用于刑法分则中具体罪名的解释。鉴于刑法的一般原理在目前的刑法学研究中得到了体系化的发展，在具体罪名的解释上，如果能够运用刑法的一般原理对个罪加以阐释，往往能够厘清并加深对个罪的认识，进而在面对各式各样的具体案件时，能够做到从容应对。其中，刑法中的法益保护和自我答责，就是具有这种效用的基本原理。以下便结合诈骗罪加以分析。

（一）诈骗罪中的财产损失和自我答责

在刑法分则的研究中，诈骗罪是重要的个罪，当然也应当对其适用刑法的一般原理。在诈骗案件中，被告人通过欺骗的方式，使对方产生认识错误或维持对方的认识错误，进而基于该认识错误而处分财产，并由此产生财产损失。④参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第775 页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第889 页；陈兴良主编：《刑法学关键问题》，高等教育出版社2007年版，第374 页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第752 页。我国《刑法》第266 条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”其中的“数额较大”代表着转移财物的数额，而不直接等同于规定了“财产损失”作为构成要件的要素，但因诈骗罪规定于“侵犯财产罪”一章中，可以认为，“财产损失”作为财产法益受到侵害的体现，至少可以是不成文的构成要件要素。⑤同样主张成立诈骗罪需有“财产损失”的，亦见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第636页；同前注③，张明楷文。同时，由于财产乃是诈骗罪条款所保护的法益，一旦财产损失得以认定，便意味着法益遭到侵害和犯罪的既遂，可见，财产损失这一不成文构成要件要素，在诈骗罪司法实践中，会凭借财产法益这一范畴，产生界定罪与非罪的机能。

诈骗罪和盗窃罪同作为侵犯财产的犯罪，其于构造上的区别在于，是否被害人由于被告人的原因，产生了认识错误并基于此处分了财产。⑥参见前注④，张明楷书，第897 页。在中外司法实践中，超市购物时不付款即取得货物的行为较为常见。在这类案件中，凭借上述构造上的区别，可以很容易地对诈骗和盗窃作出区分。⑦在我国刑法中，盗窃罪的处罚比诈骗罪更为严厉，被告人也会在乎二者的差别，因此有必要区分二者。例如，在德国发生的一个案件中，被告人在购物车中用广告遮住若干货物，在结账时只付了外露货物的款项，对遮盖货物未付款即离开超市（“超市案”）。德国法院认定该案被告人成立盗窃而非诈骗，理由是，收银员没有见到遮盖货物，所以，不能认定被害人发生了认识错误。⑧BGHSt 41, 198 ff. 而在此之前，也有德国法院认定此种情形构成诈骗。Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1993, 1407 f.换言之，如果收银员见到相应货物，而被告人却谎称货物付过钱，则成立诈骗。事实上，德国刑法理论也认可这一点，具体来讲：诈骗罪作为交往犯，需以被告人和被害人发生交往沟通为前提，如果没发生交往或沟通，则不具备认定为诈骗的条件。⑨Vgl. Tiedemann, in: Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 2012, § 263, Rn. 4.只有被告人和被害人之间针对被害人所处分的财物发生了意思互动，才能认定被害人“合意”将财物处分给被告人。所以，此处的“合意”乃是诈骗罪成立的必要特征。⑩Vgl. BGHSt 41, 198 (203 f.)； BGH, NJW 1983, 2827 mit Anm. Gauf, NStZ 1983, 505 ff.； Cramer/Perron, in:Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 2010, § 263, Rn. 63a. 我国的见解，见前注⑤，陈兴良、周光权书，第634-635 页；同前注④，陈兴良主编书，第376 页；刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2 期；同前注④，黎宏书，第755、758 页。日本刑法中同样要求有所谓“交付意思”，以将盗窃罪和诈骗罪区分开来。例如，[日]山口厚：《刑法分论》，王昭武译，中国人民大学出版社，第299 页以下。基于这一点，拾得他人欠条后伪装成债权人的代理人，进而从债务人取得相应款项的，成立诈骗。行为人明知没有收费的法律依据，却主张自己有权收取相应的手续费，被害人信以为真而交付财物的，也应认定为诈骗。在被害人同意的法理上，合意不同于承诺，后者需要明示或默示地“表示”出来，而前者只需存在即可，不以当事人的“表示”为要件。⑪Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2012, Rn. 819.在成立诈骗罪的案件中，由于被害人并非真正同意将财物处分给被告人，所以这种“合意”不具备阻却犯罪构成要件的效力：它由被告人的欺骗而促成，欺骗的存在，使得该“合意”成为一种无效的合意。⑫Vgl. Kindh?user, Zum Verm?gensschaden beim Betrug, in: FS-Lüderssen, 2002, S. 635 (647).基于这种考虑，此时有可能成立财产损失，进而使被告人承担诈骗罪的刑事责任。

值得关注的是，什么时候成立有效的合意，进而阻却诈骗罪构成要件？什么时候合意无效，从而只是一种导致归责于被告人的“合意”？对合意有效性的回答，牵涉到罪与非罪的问题：首先，如果合意有效，那么，也可以适用刑法中自我答责的一般原理，在被害人完全估计到自己的行为将会给自己造成危险，却轻率地实施该危险行为，以致给自己造成损害结果的，应由被害人自己负责。⑬参见冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3 期。这样，在诈骗罪中，如果被害人自我答责地处分其财物，以用于实现其目的，那就不能将获取财产的对方（被告人）认定为犯罪，也不能将被害人财物的数额减少认定为财产损失。例如，受害人看穿了被告人的骗局，却基于怜悯给予其财物，则不应认定被告人诈骗既遂。⑭当然，也可以认为此处被害人无认识错误而否定诈骗罪的成立，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第114 页。但这样出罪的思想基础，仍然是被害人自我答责。相反，如果因为被告人欺骗的原因，使得被害人发生了认识错误，并基于该错误产生“合意”和处分自己的财产，则不适用自我答责的原理，这时，应当将被害人财物数额的减少认定为财产损失，被告人可能成立诈骗罪。

由此可见，如果认定了被害人的自我答责，那么便可排除财产损失，进而否定诈骗罪，此间存在一脉相承的关系。针对被害人什么时候应当自己担负责任，什么时候应当认定由被告人承担责任，虽然我国刑法理论上已经提供了像自我答责这样的一些有益的规则，⑮参见前注⑬，冯军文；晚近有学者更是论述了支配标准作为归责的理论根据，参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5 期。但在遇到一些相对特殊的诈骗案件如募捐、补助诈骗案件时，仍然需要结合诈骗罪学理加以具体的分析。⑯参见本文第二部分“捐助、补助诈骗和财产损失的认定”。将刑法的一般原理运用到个罪法律适用上，在一定程度上意味着将刑法的一般原理付诸实践。

（二）财产法益：从法律的财产说到法律的、经济的财产说

刑法条款中的行为规范旨在法益保护。因而，行为人的行为侵害法益，意味着违反了行为规范，从而可能成立犯罪。在诈骗罪的认定上，则以财产法益受到侵犯（也就是前文所述财产损失）作为必要前提。这使得我们在具体讨论捐助诈骗之前，有必要先厘清诈骗罪条款所保护的财产法益如何界定的问题。

在诈骗罪领域，围绕着财产法益的问题，目前我国学界比较熟悉的学说有法律的财产说、纯粹的经济的财产说和法律的、经济的财产说（折中说）。⑰参见前注③，张明楷文。其中，法律的财产说的经典版本，⑱Vgl. RGSt 3, 332 (333)； Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts BT I, 1902, S.238 ff.因为主张刑法从属于民法的原因，已经基本没有人支持。在德国司法实践中，较常见的学说是纯粹的经济的财产说；⑲RGSt 44, 230 (232 ff.)； BGHSt 2, 364 f.； 3, 99 f.； 16, 220 (221 f.)； 321 (325).但德国联邦法院早先曾判决，嫖宿妓女后用假币支付嫖资的，不构成诈骗罪（“假币嫖娼案”），⑳BGHSt 4, 373； BGH, NStZ 1987, 407.这就明显偏离了经济的财产说。直到2001年德国出台了保护妓女权益的法案之后，德国法院才用诈骗罪保护妓女的嫖资请求权。㉑Vgl. Hoyer, in: Systematischer Kommentar, 2001, § 263, Rn. 94.在今天的德国，尽管妓女的嫖资请求权受诈骗罪条款保护，但在毒品交易中，毒贩仍然不能援引诈骗罪条款，要求骗得毒品的买客为毒品付款，因为毒贩给付的是不受刑法保护的毒品；买客请求毒贩返还毒资，则受诈骗罪条款保护，因为他支付的是“干净的钱”，2003年，德国联邦法院还认定出卖大麻却交付巧克力给买客的毒贩构成诈骗（“假大麻案”）。㉒例如，BGH NStZ 2003, 151 (152)； BGH NStZ 2004, 37 f.； auch vgl. Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 2011,S. 98 ff.； Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil II, 2012, Rn. 535, 565.鉴于经济的财产说在司法实践中不能一致地贯彻到底，德国多数学者都转向法律的、经济的财产说，即认为诈骗罪的保护法益是不违法的经济财产。㉓参见前注⑨，Tiedemann 文，第263 条，边码132；前注⑩，Cramer/Perron 文，第263 条，边码82；参见前注㉒，Wessels/Hillenkamp书，边码535。

我国学界在诈骗罪的保护法益的认识上面临转型。以往学者们多认为，诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权。㉔参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2010年版，第553 页、第569 页；陈兴良主编：《罪名指南》，中国人民大学出版社2008年版，第838 页。这种所有权说，实际上是一种法律的财产说。刑法的目的是法益保护，民法则关心损害赔偿。这种目的上的不同，使得刑法从属于民法没有合理性，故而可以认为，所有权说走向式微不可避免。于是，我国学界需要在纯粹的经济财产说和法律的经济财产说二者之间做出选择。

首先，值得关注的是，在司法解释中，最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1995年11月6日）支持设置圈套诱骗他人参赌获取钱财者，成立赌博罪而非诈骗罪，采取的不是纯粹的经济财产说。㉕2013年1月18日法规清理前，还存在三个司法解释：最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》（1991年4月2日）和最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（1994年12月20日）支持将贩卖假毒品者认定为诈骗，采取的是经济的财产说；而最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（1991年3月12日）认为诱骗他人参赌的定赌博罪，采取的不是经济的财产说。当时，学者们认为，这三个司法解释中，最后一个司法解释是不合适的，采经济的财产说的前两个司法解释更合理。例如，前注③，张明楷文；前注④，陈兴良主编书，第385 页。不过，由于赌博罪属于社会管理秩序罪而不属于侵犯财产罪，在支持认定赌博罪的司法解释中，解释机关认为设假赌局骗钱者构成赌博罪，也可以理解为，解释者通过认定赌博罪，从而对于财产法益的理解表示沉默，而不一定是明确否定诈骗罪成立的可能。这种“缄默说”应该更契合我国司法实践中所支持的构成诈骗罪的做法。支持成立诈骗罪而非赌博罪的我国案例有：吴某设假局赌博被认定为诈骗案（参见前注③，张明楷文，第124 页脚注1）；李海波等诈骗案[参见（2004）沪二中刑终字第514 号刑事裁定书]；汤某某等人设假局赌博被认定为诈骗案[参见（2010）浙杭刑终字第276 号刑事判决书]。日本通说也支持对此类情形以诈骗论处，参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第144-145 页。

其次，需要加以分析的是非法占有的财物的情况。我国有学者以扰乱了财产秩序，进而有保护必要为由，支持用诈骗罪保护对违禁品的占有。㉖参见陈洪兵：《经济的财产说之主张》，《华东政法大学学报》2008年第1 期。在笔者看来，因为禁止自力救济之故，对于非法取得的财物（比如偷来的手机）的占有，第三人若加以骗取，同样构成诈骗罪，而本权人将他人占据的自己的财物骗回的，尽管对于受骗方有损害，但因本权人欠缺非法占有的目的，则不应成立诈骗罪。㉗参见前注㉒，Wessels/Hillenkamp 书，边码535；付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，《中国法学》2011年第6 期；同前注④，陈兴良主编书，第382-383 页。这都没有问题。但是，有些东西比较特别，这就是毒品和枪支弹药。拿毒品来说，毒品也属于违禁品。对毒品的占有——或者用刑法的术语说是持有毒品（《刑法》第348 条）——不应成为诈骗罪保护的对象，理由是：持有毒品和出卖毒品（《刑法》第347 条）均属可罚，如果认定从毒贩手里骗取毒品的，构成诈骗罪，那么会使得在一部刑法中出现评价上的自相矛盾，使人怀疑持有毒品不是犯罪。

最后，违法交易的金钱主张（比如，犯罪者A 卖赃所得，不依约定分给同伙B，B 不能通过主张A诈骗而获得赃款），也不能得到刑法支持。㉘同前注㉒，Wessels/Hillenkamp 书，边码568 以下；BGH, StV 2009, S. 354 ff.同样地，在毒品交易中，鉴于以往司法实践中通常只单向地将以假毒品欺骗买客获取财物认定为诈骗的情况，可以认定，当买客倒过来骗取毒贩子的毒品时，毒贩的毒资请求权不受保护。换言之，刑法不保护毒贩通过出卖毒品获取的经济利益。㉙参见前注㉔，陈兴良主编书，第838 页。再如，我国刑法学界认为，卖淫者不能援引诈骗罪条款要求骗取其性服务的嫖客支付嫖资，相反，卖淫者以提供性服务为名骗取对方财物，则构成诈骗罪。㉚参见前注⑤，陈兴良、周光权书，第638-640 页；前注⑩，刘明祥文；实际上还有前注④，陈兴良主编书，第381 页。持不同观点的有林东茂，参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第331 页；以及日本部分判例的见解，参见前注㉕，西田典之书，第145 页。认为骗免嫖娼费构成诈骗罪的观点，有陈洪兵：《论经济的财产损害》，载《刑事法评论》（第32 卷），北京大学出版社2013年版，第547 页。这种观点与我国取缔卖淫的实定法不符。不过，卖淫者提供性服务后，已收取的嫖资，则受刑法保护。

综上所述，法律的、经济的财产说，而非纯粹的经济财产说，更为可取。

二、捐助、补助诈骗和财产损失的认定

如前所述，诈骗罪财产法益的主要几种学说包括法律的财产说、纯粹的经济的财产说和法律的、经济的财产说。其中，法律的、经济的财产说，得到了多数学者（包括笔者）的支持。然而，尽管如此，这种财产学说在面对一些特定的诈骗案件时，有时在定罪问题上仍然显得力不从心。因此，有必要对法律的、经济的财产说进行进一步的阐释，并揭示决定这种学说的价值衡量。而捐助、补助诈骗，就是这样一类可以促成改良法律的、经济的财产说的特定案件。以捐助、补助诈骗案件为中心，可以将诈骗案件划分为经济交易类、单方给付类和混合合同类三种，㉛同前注㉒，Wessels/Hillenkamp 书，边码554 以下。虽然其表面上只是区分无报酬的捐赠和互易合同两类，但实际上在讨论互易合同时，又添加进了混合合同类。因而，其本质上并不与本文的三分法相矛盾。以下分述之。

1.经济交易类：经济的财产说

普通的诈骗案件，多属于经济交易类，它们和捐助、补助诈骗关联不大，但因其属于基本的诈骗案件类型，有必要作简单介绍。在这类案件中，交往双方均出于获取经济上相当对价（亦称反对给付）的目的，因此，只需要比较财产处分前后的整体财产状况，若存在财产价值减少，便构成财产损失（即我国刑法学界所谓整体财产说）。㉜参见前注2○，Wessels/Hillenkamp 书，边码538；前注⑤，陈兴良、周光权书，第637 页；参见前注④，陈兴良主编书，第378 页；同前注㉗，付立庆文。不管采取纯粹的经济财产说、法律的经济财产说，还是其他学说，在这种情况下，一般不会有什么结果上的区别。例如，甲出售衣裤时，谎称裤子是纯毛的。乙尽管并不亟需这种裤子，但觉得划算，于是买下。乙发觉上当后，起诉甲称，甲的裤子不是纯毛的，如果甲不这样说，他就不会买这种裤子。甲辩称，裤子尽管不是纯毛制造，但它还是值乙所支付的金钱数额，乙并没遭到损失（“毛裤案”）。㉝BGHSt 16, 220 (223).对于该案，德国法院和主流学说否定此种情形下存在财产损失，理由是，乙的财产并未减少，只是组成结构发生了变化。诈骗罪所保护的是财产，而不是单纯地保护如何处分财产（即所谓处分自由），故不成立诈骗罪。㉞参见前注2○，Wessels/Hillenkamp 书，边码544—547。我国学者也认为，这种情形（在数额较大时）不构成诈骗。㉟例如，同前注㉗，付立庆文。再如，被告人对被害人说，他可以为后者取证并出庭辩护，后者相信并付费，之后发现被告人因欠缺律师资格，无法完成相应任务。在这种情况下，被告人的不适格使被害人支付了不应支付的费用，受到经济损失，被告人可能成立诈骗罪（“律师资格案”）。㊱改编自RGSt 56, 227 ff。

2.单方给付类：目的失败理论

典型的捐助、补助诈骗案件，属于单方给付类。例如，德国巴伐利亚州高等法院曾处理过一起案件：被告人在向被害人征集捐款时，向后者展示了他伪造的其他人捐款数目的名单，以激起被害人的攀比欲，后者果真支付了高额捐款（“攀比捐款案”）。㊲BayOblG, NJW 1952, S. 798.法院判决该案成立诈骗罪，理由是造成了被害人的经济损失，如果被告人不展示那个名单，被害人就不会支付这么高的捐款。这一建立在经济的财产说上的判决，遭到了主流学说几乎一致的抵制，例如，德国学者拉克纳（Lackner）即指出，诈骗罪并不保护财产权人的攀比欲望，被害人在攀比捐款案中完全是自我答责的。㊳Lackner, in: Leipziger Kommentar, 10. Aufl., 1979/1988, § 263, Rn. 171；同前注㉒，Wessels/Hillenkamp 书，边码554、558；Satzger, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, 2009, § 263, Rn. 166.因此，仅当被告人没有将捐款用于正当救济的目的，而将之据为己有，也就是说，捐助的社会目的未能兑现，进而使得捐助者的捐助行为在客观上失去应有意义时，才能成立诈骗罪。此即德国刑法界主流学说中所谓的目的失败论（Zweckverfehlungslehre）。㊴同前注⑨，Tiedemann 文，第263 条，边码181-182；同前注⑩，Cramer/Perron 文，第263 条，边码41、102；同前注㊳，Lackner 文，第263 条，边码167；同前注㊳，Satzger 文，第263 条，边码162；BGHSt 19, 37 (44 f.)； 31, 93 (95 f.)； BGH, NJW 1992, 2167 ff.；1995, 539 f.； wistra 2003, 457 (459)； NStZ 2006, 624 (625). ablehnend, vgl. PrOT, GA 1854, 127； Artz/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, 2009, § 20, Rn. 111.日本刑法判例的观点，也是目的失败论，参见前注③，张明楷文。依照这种目的失败论，尽管被害人发生了经济财物上的价值减少，也有可能不构成诈骗罪，因为被害人对财物价值减少是有意识的；仅当捐助、补助的社会目的失败时，才能否定被害人在处分财产上的自我答责，进而认定诈骗罪。这样，诈骗罪中的财产损失就不只是体现为经济价值减少的纯粹经济损失了，这时候，若再采取以此为基础的经济的财产说，则难以说通。在我国刑法学界，也有类似的立场。㊵例如张明楷就持此立场。同前注③，张明楷文。从罪量角度，不赞同将乞讨诈骗入罪的文献，有曲新久、邓超：《假冒学生乞讨不具有刑罚可罚性》，《检察日报》2005年4月12日。不过，若数额较大，则不能排除诈骗罪。

3.混合合同类：肯定经济损失之后再运用目的失败论

当捐助、补助诈骗和经济交易结合在一起时，则出现新一类案件，即混合合同类捐助、补助诈骗案件。例如，被告人并不说他自己在募捐，而是在兜售他的明信片时，在明信片上提示，收益的一半将献给眼疾患者。事实上，收益皆入被告人之荷包。被告人受追诉后，称明信片的售价客观上和市价相符（“明信片案”）。㊶由OLG Köln NJW 1979, 1419 f.； OLG Düsseldorf, wistra 1990, 200 改编而成。这种情形下，尽管存在募捐的表示，但因为没有给购买者造成经济价值损失，德国判例和多数学者认为，诈骗罪保护的是财产，而非单纯的处分自由，在欠缺经济损失时，不应适用目的失败理论，此时，应由被害人自我答责，被告人不成立诈骗罪。不过，如果明信片的售价明显高于市价，则应就超出市价的那部分，依据目的失败论成立诈骗罪。㊷同前注⑨，Tiedemann 文，第263 条，边码181-182；同前注㉒，Wessels/Hillenkamp 书，边码561-562。在我国，由于数额的原因，一两张明信片自然不构成诈骗。但若是涉及较大数额的财物转移，完全会遇到可以适用这一原理的类似诈骗案件。例如，演唱会主办者A 谎称演唱会的收益全部捐献给慈善机构，但在观众花钱购票观看演唱会后，A 将收益据为己有（“演唱会案”）。㊸同前注③，张明楷文。我国学者指出，就该例而言，由于A 谎称演唱会的收益全部捐献给慈善机构，观众便以实现援助慈善机构的社会目的购买入场券；但因为A 将收益据为己有，观众支付金钱购买入场券的社会目的未能实现。既然交付财产的社会目的没有实现，就应认定存在财产损失。所以，A 的行为成立诈骗罪。㊹同前注③，张明楷文；类似观点，还体现在该文于“双方给付”项下提到的“冒充灾区产品出售案”之中。

在笔者看来，这种一律成立诈骗罪的做法，需要先衡量经济损失，只有在肯定造成经济损失的前提下，通过运用目的失败论或者相类似的理论才可以成立。换言之，这种不加区分地成立诈骗罪的主张，在有的案件中并不合理：如果演唱会的票价显然低于正常市价，且都是受普遍热捧的演唱者，观众花钱参加这样的演唱会完全划算，即便有几位观众可能是因为慈善原因购票，但绝大多数观众都是没有认识错误的理性消费。在这种理性消费的案件下，正如前述“明信片案”一样，如果这几位观众经济损失的数额较小，在我国完全可以否定诈骗罪的成立。相反，若将这种理性消费认定为诈骗罪，则不只是刑罚不谦抑的问题，而是会使诈骗罪的保护法益遭受从财产蜕变为单纯的处分自由的危险。由此观之，在实际生活中，不符合购买经济适用房的条件，利用虚假资料骗购经济适用房的，一般应成立诈骗罪，㊺数额是经济适用房和商品房的差价，参见前注④，张明楷书，第896 页；认为应当以经济适用房市场价定罪的不合理观点，参见前注㉚，陈洪兵文。理由是，经济适用房的价格通常低于同等规格和质量的商品房。但若申请者获取的经济适用房的规格质量低于商品房，申请者也支付了和相应规格、质量商品房相当的价格，那就不能将申请者使用虚假材料的行为认定为诈骗罪，因为此时没有财产损失。

此外，需要加以区分的是，尽管均属于“侵犯财产罪”，但捐助、补助情形下的诈骗罪不能和挪用特定款物罪（我国《刑法》第273 条）相混淆。如果有关单位收受捐赠物资或款项后，改变物资、款项的用途，进而给人民群众利益造成重大损害，则成立挪用特定款物罪。但就捐助、补助情形下的诈骗罪而言，行为人取得捐助、补助款项则是因为使用了欺骗手段，导致被害人陷入认识错误并“合意”地处分了财产。在诈骗罪中，犯罪时点是在取得财物之前开始计算，直到取得财物；而在挪用特定款物罪中，犯罪时间大多是在收受物资、款项之后，而且也不以法益主体基于认识错误“合意”处分财产为要件。

三、诈骗罪中财产处分决定性的客观目的

之所以在混合合同类捐助、补助诈骗上出现先考察经济损失，在具备经济损失后再考察目的失败论的做法，而不能单纯贯彻经济的财产说，或者直接贯彻目的失败论，是因为经济财产乃是社会正常运行之目的的载体，经济财产本身即蕴含有这种社会目的。违反这种社会目的的经济财产，乃是不义之财。㊻Vgl. Niggli, Das Verhältnis von Eigentum, Vermögen und Schaden nach schweizerischem Strafgesetz, 1994, S. 96 f, 106.这体现在两个方面：一方面，经济财产的分配不应违反社会目的，不应违背社会运行的价值设定；另一方面，社会运行的价值设定，也就是社会目的，通过经济财产这种事实秩序来体现。财产事实秩序和社会价值设定的关系，正如法律制度和道德的关系那样，是直接和间接的层级性关系：法律和制度应当体现道德，但在具体适用时，适用的是法律制度而不直接是道德，在法律制度之外，才是道德发挥作用的空间。

具体到本文所述的三类案件，在普通的经济交易类案件中，直接通过考察经济财产这种事实秩序，本质上也就维护了设定这种事实秩序的价值目标。这样，财产法益的落脚点便是经济的财产，财产损失即为经济损失。而在单方给付类的捐助、补助诈骗案件中，财产法益的内在蕴含（即社会性的价值目标，简称社会目的）则显露于外，可以直接为人所见。在这类案件中，被害人财产处分的决定性目的，就直接是相应的社会目的，即通过捐款、补助救济他人，而不是单纯获取经济上的相当对价。因此，该社会目的未能实现，或者说该目的遭受失败，便意味着被害人的财产投入到了错误的事项中，这种目的的失败，便代表着财产损失和财产法益遭受侵犯。在混合合同类捐助、补助诈骗中，考察经济财产损失具有优先性，是因为经济财产中就固定有社会目的，在日常普通生活中，人们正常情形下不会去关心事实秩序背后的价值目的，仅当事实秩序没有奏效时，人们才关心它的价值目的是否实现。㊼正如人们在通常情形下，均推定公务活动是依法运行的，因为这种程式化的公务活动本身就体现了社会治理的正常价值，属于常态。仅当这个程式化的推定失灵，进而甚至可能出现了问题之时，人们才会考察其中是否出现了非正常的情况。顺理成章，在没有出现经济损失时，并无必要像在单方给付类捐助、补助诈骗案件中那样运用目的失败论。

由此，便可以将普通的诈骗案件和两类捐助、补助诈骗案件统一起来理解，从而形成本文的基本观点：如果被告人的欺骗行为导致被害人处分财产的决定性的客观目的未能实现，则可以认定存在财产损失。这是一种统一论，更是一种客观目的论。以下笔者将对这种客观目的论作进一步阐述，并说明其与财产法益的关系。

（一）客观目的论的阐释和特点

笔者于本文中支持的统一的理解，即客观目的论，所强调的是当事人处分财产的决定性的客观目的，只有财产处分符合了客观目的，才能说这种处分是理性的。这种客观目的论，既适用于普通的诈骗案件，也适用于单方给付类和混合合同类的捐助、补助诈骗。在普通的诈骗案件中，被害人财产处分的决定性目的，就是经济交易中获取对价的目的；在单方给付类捐助、补助诈骗中，被害人财产处分的决定性目的，是救济他人的社会目的；在混合合同类捐助、补助诈骗中，则应作如下区分对待。第一，当被告人提供了经济上的相当对价时，被害人财产处分的决定性目的是获取经济对价。第二，当被告人提供了经济上的一部分对价时，被害人财产处分的决定性目的则是在获取这部分经济对价的同时，实现救助他人的社会目的。第三，当被告人根本不提供经济上的相当对价时，被害人财产处分的决定性目的则在于救济他人。

笔者于本文中支持的客观目的论，有着不同于其他理论的特点。需要区别之处有以下三点。

第一，客观目的不等于被害人的主观目的。以客观目的为标准，是刑法客观主义的题中之义。当事人处分财产的决定性的客观目的，尽管在很多时候和被害人主观设定的活动目的相等同或者重合（主观和客观相符合），但它并不等于后者（客观不同于主观）。准确地说，按照笔者的理解，处分财产的决定性的客观目的，并不是由被害人本人任意设定的，而是由社会公认的财产使用秩序推导而出的。如果被害人在处分财产上不顾及正常的财产使用秩序而任意地处分财产，则有可能导致其财产处分不能实现获取经济对价或救济他人的目的。㊽不得将客观目的论混同于所谓人格的财产说。按照人格的财产说，财产乃是被害人在经济领域实现人格自由发展的基础。Vgl.Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970, S. 34 ff. 69 f. 这种财产说被指缺乏明确性。Vgl. Kindhäuser/Nikolaus, Der Tatbestand des Betrugs, JuS 2006, S. 193 (198)；前注③，张明楷文。这种指责在一定程度上是成立的，因为依照人格财产说，有可能导致依照被害人主观上认定为是否有价值来肯定诈骗的成立。这会使得诈骗罪的保护法益从财产演变为单纯的处分自由。笔者于本文中主张的客观目的论，更类似所谓机能的财产说。机能的财产说，坚持处分自由是财产所包含的内容，而非颠倒。Vgl. Kindhäuser, in: Nomos Kommentar, 2010, § 263, Rn. 35 ff.； ders., Betrug als vertypte mittelbare Täterschaft, in:FS-Bemmann, 1997, S. 339 (354 Fn. 40). 在本文看来，机能的财产说和法律的、经济的财产说并不矛盾，可以认为，前者是对后者的立论根据的揭示，同时又能够避免后者在具体案件（例如捐助、补助诈骗）中僵化的弱点。如果说人格的财产说侧重的是财产处分的主观目的，那么机能的财产说重视的则是财产处分的客观目的。例如，在从事募捐活动的被告人未允诺任何经济对价时，被害人意图通过向被告人提供捐款以获取经济对价，就违背了这种情形下财产处分的决定性目的，不能认为被告人实施了诈骗行为，这种情况需要由被害人自我答责。如果从事募捐活动的被告人只允诺提供较低对价时，而被害人意图通过向被告人提供捐款以获取对等经济对价，也不能认为被告人成立诈骗罪。而若从事募捐活动的被告人允诺提供较低的经济对价，被害人也只意图通过捐款救助他人，被告人虽然提供了所允诺的经济对价，却最终未将捐款用于救济，而是将其据为己有，则应当认为被害人处分财产的决定性的客观目的没有兑现，被告人的行为造成了被害人的财产损失，在数额较大时，应构成诈骗罪。

第二，还需要注意目的和动机之间的区别和联系。针对目的和动机，我国刑法学界一般认为，在定罪（而非量刑）问题上需要做到不问被告人的动机。㊾参见前注㉔，高铭暄、马克昌主编书，第129-130 页；参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第170 页。但是，当动机已经涉及财产法益的关系时，被告人针对这种牵涉到财产法益的动机实施欺骗，就有可能成立诈骗罪，而同时，由于涉及财产法益的关系，动机也就演化为决定性的目的，而不再是与定罪无涉的、单纯的动机了。例如，在前述“攀比捐款案”中，如果被害人认真地专门询问被告人，通常而言需要捐多少钱，而被告人却谎报了被害人的几个邻居的捐款数额，导致被害人认为这就是通常的捐款数额并支付捐款，有学者认为，这种情形下，决定被害人处分财产的，已经不再是单纯的攀比欲望，而是合理地处分财产以捐助他人的目的，应当认定为诈骗罪。㊿参见前注㊳，Satzger 文，第263 条，边码161、165；同前注㊽，Kindhäuser 文，第357 页。笔者认为，这种观点以被害人处分财产的目的已明确表示出来为前提，也就是说，这种目的不再是主观的、单纯内在的、不为他人所知悉的目的，而是已经客观化的目的，故可以根据这种目的认定被告人成立诈骗罪。在这种情形下，由于被告人故意地告知了被害人错误的数额，被害人处分自己财产以救助他人成为不自由的，因而使救助他人这一社会目的的实现，在被害人那里出现了强加的、额外的经济价值成本，这种经济上的额外成本，构成了法益受损的内容。在我国刑法中，如果数额较大，这种情形也有成立诈骗罪的可能。

第三，需要注意和实质的个别财产说的区别。在像“毛裤案”、“律师资格案”这样的普通经济交易类诈骗案件的财产“损失”上，笔者于本文中采用的客观目的论适用（整体）财产价值减少说。由于当事人的交易目的是获取经济对价，这时适用（整体）财产价值减少说，和适用日本刑法学中所谓实质的个别财产说（对应于德国刑法学中的个别损失说），在结果上并无多大区别。在实质的个别财产说那里，不仅要对被害人交付的财物与其得到的财物之间的客观金钱价值进行比较，还要联系受骗者或被害人的交易目的等进行判断，51参见前注③，张明楷文。或者说要兼顾被害人的主观感受。［52］参见前注㉚，林东茂书，第332 页。但是，实质的个别财产说至少在结构上存在一个隐患，即没有要求客观金钱价值比较和交易目的衡量这两者之间存在位阶性，这会连带引起两个缺陷。缺陷之一是，导致在被骗者自身经济能力不同时，案件处理上的不公平。例如，被告人以市价五千元出卖农机给（富有的）农民甲和（贫穷的）农民乙，并谎称这是特价，原价是一万元。乙为购买该农机而贷款并陷入经济困境（“农机案”）。［53］Vgl. Kindhäuser, Strafrecht Besonderer Teil II, 2013, § 27, Rn. 57, 69； BGH, wistra 2012, S.385 ff.在该案中，乙因为买农机而被迫贷款并支付贷款利率，因而陷入了比甲不利的经济局势中。若超出具体经济合同的约定，而对乙的个别损失加以实质性考虑，那么有可能导致认定被告人针对乙成立诈骗，而甲只能自我答责。这违反了市场经济的公平原则。缺陷之二是，实质的个别财产说主张者，在面对捐助诈骗案件时，一律诉诸社会目的（目的失败论）以认定诈骗罪，也可能忽视（在混合合同类案件时）募捐者或受补助者提供等价物品的情形，进而导致不利于他们地得出其诈骗罪成立的结论（如前述“演唱会案”），并同时使诈骗罪的保护法益从财产蜕变为单纯的处分自由。而按照笔者于本文中主张的客观目的论，需要先判断何者为客观目的，由于在客观目的这个环节上能产生区分，这使得其在面对不同案件时，也能产生先后的位阶区分，进而在效果上演化为一种区分论。例如，在“农机案”中，因甲和乙都购买到了相应经济价值的农机，且诈骗罪不保护单纯的处分自由，故只需考虑经济交易这一个客观目的，不存在财产损失。［54］参见前注㊳，Satzger 文，第263 条，边码161，165，168。而在“演唱会案”这类混合合同类捐助诈骗中，则需先行考虑经济交易目的，然后考虑像捐助、救济这类社会目的。这种以经济交易为目的的事实秩序的优先性，是笔者于本文中主张的客观目的论的特点。因此，以客观目的为基础的统一理解，其合理性在于：一方面，在逻辑方法上，这符合事实判断应当先于价值判断的要求；另一方面，这也符合事实秩序的设立初衷。尊重事实秩序能简化人们的交易行为，提高经济交往的效率，是自由贸易的基础，越过事实秩序而直接诉诸事实秩序背后的价值设定，会降低自由贸易的效率，也违背了人们设立事实秩序的初衷。

（二）客观目的论与“财产”损失的关系

笔者在本文中支持的客观目的论同样考虑财产处分的合理目的，这种客观目的论是和财产法益的保护相吻合的。在普通的经济交易类诈骗案件中，违背经济交易的目的、破坏经济财产的事实秩序，就意味着侵害了财产法益。因为这种事实的财产秩序中就蕴含着财产法益。只有在不能直接诉诸事实的财产秩序的时候，才需要诉诸（财产秩序背后）相应的社会目的。由于此时不存在事实的财产秩序作为财产法益的载体，财产法益便直接体现为社会目的。［55］我国学者也认识到了社会目的的认识错误具有“法益关系错误”的性质，参见前注③，张明楷文。这些社会目的的具体内容，便是像救助、补助他人这一类具有一定抽象性的价值设定。

在讨论诈骗罪的结构时，普通的经济交易类案件中所适用的经济价值减少标准，以及像捐助、补助诈骗这种单方给付领域所适用的目的失败理论，通常被认定为是损失计算的内容，也就是所谓财产“损失”的内容，而不是财产本身界定（即“财产”损失）的内容。［56］所谓“财产”损失和财产“损失”，前者是重点论述“财产”，后者侧重于讨论“损失”，关于这两者，参见前注③，张明楷文。但是，在捐助、补助诈骗案件中，被告人征集捐款或申请补助时，就已经依照其虚假的目的，虚构了对应的客观情形，而这些客观情形导致被害人交付财产。可见，目的失败理论在欺骗这一构成要件要素上（而不是直到财产处分认定完之后），［57］诈骗罪的基本构造为：欺骗——认识错误——财产处分——财产损失。就已经有用武之地。因此，德国学者合理地指出，应当依照财产移转时，具体财产处分的客观目的来判定。［58］参见前注㉒，Wessels/Hillenkamp 书，边码563；Graul, Wider die Zweckverfehlungslehre beim Vermögensschaden, in: FS-Brandner, 1996, S. 801 (816)； Schünemann, in: Leipziger Kommentar, 1998, § 266, Rn. 142.基于如此的考虑，加上诈骗罪条款旨在保护财产法益，在诈骗罪的各个构成要件要素的解释上，都应当（在不违背文义的前提下）进行目的解释。这样，不仅在损失计算（即财产“损失”）上，要考虑财产使用的客观目的，在财产法益学说上（即“财产”损失），也要考虑财产使用的客观目的。而不管是按照传统的法律的、经济的财产说，还是按照所谓纯粹的经济财产说，其计算的标准都是经济价值的减少。尽管这种经济价值在法律的、经济的财产说那里被施加了“不违法”这一修饰词加以限定，但是这种经济价值和纯粹的经济财产说中的经济价值一样，都只是可以进行短期功利计算的经济价值，是一种事实性的金钱财产。而在捐助、补助诈骗领域，救济补助他人、资助公益这种社会目标并不是可以进行短期功利计算的价值目标。因此，有学者主张依照民法中非物质损害赔偿的法理来论证捐助、补助诈骗。［59］Gerhold, Zweckverfehlung und Vermögensschaden, 1988, S. 36 ff.虽然此种观点不为反对民法从属性的笔者所赞成，但也有一定的可取之处。在捐助、救济活动中，尽管在一定时间后，捐助者或救济者会得到合理的回报，但如果谁要将这个社会目标换算为短期可视的金钱，那就说明他没有理解这个社会目标。所以，如果要将捐助、补助诈骗案件和普通的经济交易类案件协调起来，那就不能仅仅适用经济价值减少这一计算标准，而应当将这个计算标准和目的失败的计算标准统一起来，统一起来的结果便是考虑当事人处分财产活动中决定性的客观目的。

综上所述，如果要坚持法律的、经济的财产说，那至少就应当对该学说做出如下修正：将前述的救济他人的社会目的换算为相应的经济财产。如果不做这种修正，则应当至少在面临捐助、补助诈骗这类案件时，用客观目的论来辅助法律的、经济的财产说。只有这样，才能更好地践行财产法秩序保护财产的初衷。

四、结 论

诈骗罪的研究，既牵涉到刑法分则的精细化，也和刑法总论理论的发展有着诸多关联。同时，司法实践中出现的形形色色的诈骗罪案件，在得到司法处理后，也会引发人们的进一步研究，因为许多案件不能简单地一罚了事。如果不深入加以研究，那么当再次出现类似案件时，裁判者就可能仍然没有理论指导，结果是囫囵吞枣，一罚了事。

捐助、补助诈骗案件，尽管只是诸多诈骗案件中的一个子类，但是，至少从目前来看，它促成了目的失败论的产生，并引发了人们将目的失败论推广到诈骗罪其他构成要件要素上的努力。尽管这种推广可能会导致目的失败论的内涵发生改变，但笔者支持这种努力，因为好的理论一定不能固步自封，而是要能反复适用，乃至适用到更大的范围。在笔者看来，目的失败论的研究，不仅有助于处理捐助、补助诈骗案件，而且可以突破捐助、补助诈骗案件的限制，进而给诈骗罪中既有的法律的、经济的财产说带来新的启发。由于法律的、经济的财产说在捐助、补助诈骗案件中存在僵化的弱点，它至少需要作出修正：将救济、补助他人的社会目的换算为相应的经济财产。如果不做这种修正，则应当至少在面临捐助、补助诈骗这类案件时，添加入客观目的论这股“活水”，来辅助法律的、经济的财产说。

针对捐助、补助诈骗案件中的财产损失这一问题，笔者以捐助诈骗为中心，区分了三类案件：经济交易类普通诈骗案、单方给付类和混合合同类捐助、补助诈骗案。笔者支持对三类案件做统一考虑，并认为：如果被告人的欺骗行为导致被害人处分财产的决定性的客观目的未能实现，则可以认定存在财产损失。这种统一的客观目的论可以适用于上述三类案件。在普通的经济交易类诈骗案中，被害人财产处分的决定性客观目的，是在经济交易中获取对价的目的。在单方给付类捐助诈骗案中，被害人财产处分的决定性客观目的，是救济、补助他人的社会目的。在混合合同类捐助、补助诈骗的情形下，则坚持经济价值衡量优先的二阶性思考：当被告人提供了经济上的相当对价时，被害人财产处分的决定性目的是获取经济对价；当被告人提供了经济上的一部分对价时，被害人财产处分的决定性目的则是在获取这部分经济对价的同时，实现救助、补助他人的社会目的；而当被告人根本不提供经济上的相当对价时，被害人财产处分的决定性目的是救济、补助他人的社会目的。