论我国《缔结条约程序法》的完善

曾令良

（武汉大学国际法研究所，湖北武汉430072）

自改革开放以来，我国全方位开展对外关系，其中一个重要和突出的表现就是积极地同他国家和国际组织缔结各种双边条约、缔结或加入各种多边条约。①据有关统计，从1949年至1977年，中国缔结的多边条约仅为32 项，平均每年缔结1 项多一点；1978年至2012年，中国缔结的多边条约达到了335 项，平均每年缔结近10 项。在这期间，中国缔结的主要双边条约已超过2170 多项，近6年来，平均每年缔结近80 项。这项统计不包括以香港和澳门特别行政区单独名义缔结的各项条约。参见外交部网站政府信息公开栏目：条约法律类，http://www.fmprc.gov.cn/m fa_chn/ziliao_611306/tytj_611312/tyfg_611314/，2014年3月17 日访问。并参见曾令良：《中国践行国际法治30年：成就与挑战》，载《武大国际法评论》（第14 卷第1 期），武汉大学出版社2011年版。这些条约的缔结为我国改革开放的顺利进行和不断深化，加强和扩大与他国的友好合作关系以及推进国际和平与发展，实现人类福祉，提供了重要的国际法工具和保障。为适用我国对外关系的迅速发展，1990年全国人大常委会制定了我国《缔结条约程序法》。应该说，该法的制定为我国在实践中缔结条约提供了明确的国内法依据，对国家和政府部门缔结条约的活动起到了规范作用。然而，近20年来，随着我国对外关系快速发展和香港、澳门两个特别行政区的相继建立，以及党的十八以来建设法治中国的目标的提出，这部法律已经暴露出一些明显的滞后和缺陷。因此，修改该法实属必要。近年来，曾有全国人大代表团专门提出修改该法的提案，②2008年3月全国人大会议期间，海南省代表团曾向大会提交了尽快修改《中国人民共和国条约程序法》的议案。http://news.sina.com.cn/c/2008-03-14/090813572600s.shtm l。外交部亦曾进行相关的专题调研并联合有关部委和学术机构于2009年3月就此召开专题研讨会。③2009年3月25 日，外交部条法司邀请有关部委和高校专家在武汉大学国际法研究所举行《缔结条约程序法》研讨会；2009年11月3 日，中国社会科学院国际法研究所曾在商务部就修改《缔结条约程序法》修改进行专题调研。以下笔者拟就修订《缔结条约程序法》提出一些建议，与国际法学界同仁共同探讨，并为国家立法部门提供参考。

一、指导修订《缔结条约程序法》的基本原则

任何一部法律的修订必须遵行一定的基本原则。这些原则指导着法律修订的整个过程，并具体贯穿于具体的法律条文与结构之中。笔者以为，《缔结条约程序法》的修订至少应遵行如下几项指导原则。

（一）与《维也纳条约法公约》相一致原则

1969年《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》分别是调整国家间条约和国家与国际组织之间以及国际组织相互间条约的国际法规范。这两部公约是在国家间缔结条约的习惯基础上编纂而成的，对于条约的种类与名称、缔约能力、缔约程序以及条约加入、保留、登记与公布、生效与暂时适用、遵守、适用及解释、修正与修改、生效与终止及停止施行等作出了全面、系统的规定，堪称“国际条约法典”。截至2013年1月，已有113 个国家批准了1969年《维也纳条约法公约》（以下简称：《维也纳条约法公约》），④http://en.wikipedia.org/w iki/Vienna_Convention_on_the_Law_of_Treaties#cite_ref-rat_2-1.即使没有批准该条约的国家也通过不同的方式表示将其视为习惯国际法而予以遵守。中国于1997年5月9 日递交对于该公约的加入书，同年10月3 日该约对中国生效。可见，中国缔结条约的活动必须受《维也纳条约法公约》的约束。考察现行的我国《缔结条约程序法》可以明显地看出，其条文和措辞主要参照了该条约的条款。这意味着虽然中国在制定《缔结条约程序法》的当时还不是该条约的缔约国，但是仍然将其视为国际习惯法予以对待。毫无疑问，如果我国修订《缔结条约程序法》，就必须一如既往地坚持与该公约的规定相一致的原则。

我国修订《缔结条约程序法》之所以必须遵行《维也纳条约法公约》，是由条约在国际关系中的基本地位所确定的。正如《维也纳条约法公约》序言所明确指出的，“各国承认条约为国际法渊源之一，且为各国间不分宪法及社会制度发展和平合作之工具，其重要性日益增加”。作为一个负责任的大国，中国缔结条约的活动和程序应无条件地与国际社会普遍认可和接受的公约规范和习惯规范保持一致，这不仅是开展对外交往与合作的需要，也是取信于国际社会的需要。

（二）符合宪法原则

首先，从国家机关权限的角度来看，我国《缔结条约程序法》的制定与修订必须符合宪法关于国家权力配置与行使的规定。宪法是国家的根本大法，它除了规定公民的基本权利和义务之外，还确立了国家的政治制度和社会制度、国家机构的组成和权力范围。缔结条约是有关的国家机关代表国家或中央政府作出的外交关系和对外关系行为，必须在宪法规定的权限范围内进行，不能超越宪法的规定。我国宪法第五条明确规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切国家机关……都必须遵守宪法……一切违反宪法……的行为，必须予以追究”。

其次，从法律阶位上看，在中国法律体系中，宪法是上位法，而《缔结条约程序法》属于下位的普通立法，其制定与修订必须与宪法相一致。为此，我国宪法第五条进一步规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。当然，如果《缔结条约程序法》的修改内容在现行宪法中没有明示权或隐含权依据，而经实践和论证确有此必要，有关立法机关可以通过修改宪法有关条款的方式予以实现。在这种情况下，无论如何，必须宪法修订在前，普通立法修订在后，不得前后颠倒。

（三）遵行《立法法》原则

2000年3月全国人大常委会通过的《中华人民共和国立法法》是一部全面、系统规范我国立法活动和健全国家立法制度的法律，对于我国的所有立法具有普遍的约束力。《缔结条约程序法》及其修订属于国家立法，应无条件地按照我国《立法法》所确立的原则进行。这些原则除了上述“符合宪法原则”之外，还包括如下几个原则。⑤参见周旺生：《论中国立法原则的法律化和制度化》，北京大学立法学研究中心网站，http://w3.pku.edu.cn/academ ic/legislation/lilunxueshuqianyan/qy_lzhglfyzdfl.htm，2014年3月17 日访问。

1.法治原则

法治原则在立法活动中的具体体现就是，立法应当依照法定的权限和程序进行。首先，从法定的权限要求来看，我国《立法法》第八条明确规定，凡属于国家主权的事项，必须由全国人大及其常委会行使立法权，并以法律的形式表现。我国同世界其他国家或国际组织缔结条约，无论是双边的，还是多边的，或是地区性的，无疑属于国家主权的事项，规范缔约活动的立法必须由全国人大或其常委会来进行，此等法律的修订同样如此。我国《缔结条约程序法》是由全国人大常委会通过的，该法的修订仍然属于该立法机构的权限。从法定程序要求来看，我国《立法法》第二章第三节对于全国人大常委立法的程序从法律案的提出到审议、修订和通过都作出了详细明确的规定。我国《缔结条约程序法》的修订同样应严格遵循这些法定的程序。

需要指出的是，由全国人大常委会负责我国《缔结条约程序法》的修订，并不排除外交部这一主管机关和国务院其他部门适当参与其中。外交部作为国家的外交关系机构和条约的主管部门，对于《缔结条约程序法》案文及其修订草案的形成应发挥其专门的作用，因为，毕竟它是包括条约事务在内的外交和国际法律事务的主管部门，最熟悉条约缔结活动的国内外情况。此外，我国《立法法》第二十九条还特别规定人大常务委员会分组会议审议法律案时，提案人应当派人听取意见，回答询问，并可以应邀派人介绍情况。可以推测，《缔结条约程序法》的修订案将由国务院向人大常委会提出，外交部是国务院的组成机构，将担当听取意见和介绍情况的职责。

2.民主原则

民主原则在立法中的体现就是法律制定或修订程序必须是开放的、透明的。立法或修法的开放性和透明度就是指立法机关在广泛和反复征求意见的基础上进行法律制定和修订。就《缔结条约程序法》的修订而言，在修订案的起草阶段，外交部应就该法的修订首先举行部内专题研讨会，然后召开由专家学者和相关部委参加的研讨会，再此基础上形成修订草案呈送国务院法制办。后者应将该草案分发给有关部委征求意见，并可以适当征询有关专家的意见或举行多方参加的专题研讨会，由此形成国务院的正式提案呈送全国人大常委会。全国人大常委会法律委员会讨论法律提案过程中还应听取其他专门委员会尤其是外交事务委员会的意见，如有必要还可以进一步听取专家的意见。其后，修订法案经人大常委会通过后应立即全文公布，并就生效日期留出适当的空间，以便使有关利益方知晓，为修订后法律的实施做好充分的准备。

3.科学原则

科学性原则是一项侧重于立法质量要求的原则。就《缔结条约程序法》的修订而言，科学性原则有三层含义。首先，整个修订过程和修订后的文本应尊重中国缔结条约的实际情况，反映缔约活动的客观需要。其次，准确无误地体现各个参与条约缔结机关的权限和职能以及缔结条约的整个流程与各种程序之间的无缝连接。最后，各项条款的措辞与表述（尤其是专门术语）应力求与《维也纳条约法公约》以及条约领域的习惯用语相一致。总之，根据科学性原则，修订后的《缔结条约程序法》的结构、条文和表述都应力求系统、严谨、准确。

（四）遵行“一国两制”原则

根据全国人大于1990年通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十一条和1993年通过的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百三十六条，香港和澳门两个特别行政区可以在一些特定的领域分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。上述规定是我国实行“一国两制”在对外关系领域和缔结条约方面的具体体现。⑥参见曾令良：《论澳门特别行政区的国际法主体资格：基础、特性和实践》，《澳门研究》2009年第53 期。因此，新修订的《缔结条约程序法》对此应有明确和适当的反映（具体建议下文将详细展开）。

二、若干具体修订建议

（一）将《缔结条约程序法》的名称修改为《缔结条约法》

鉴于中国对外关系和缔结条约活动的迅速发展，作为法治中国建设的重要组成部分，笔者以为，在中国尚未制定专门的外交关系法或对外关系法的情况下，国家的立法部门似乎可以考虑，借此次《缔结条约程序法》修订之机，将该法的名称修改为《中华人民共和国缔结条约法》，并在条款和内容上进行相应的增补和完善。很显然，现行《缔结条约程序法》从名称上看是一部纯粹的程序法，而不是实体法，因为条约实体法的内容除了条约缔结程序之外，还应涉及缔约权限和条约的保留、效力、实施、适用和解释等事项。从现行《缔结条约程序法》来看，虽然其绝大部分内容是条约缔结的程序性事项，但是其第三条和第四条的内容是关于缔结条约的机关及其权限的，实际上属于实体法的范畴。可见，现行《缔结条约程序法》并不局限于缔结程序，已经涉及实体法事项，但所涉及的实体法又不完全。因此，不如在现行法的基础上制订一部实体内容和程序内容较完整的《缔结条约法》，全面规范我国条约缔结机关、缔约能力和权限、缔约程序以及条约的种类、保留、生效、效力、解释、实施等事项。

（二）进一步明确国家主席缔结条约的职权

现行我国《宪法》第六十七条第十四款规定全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，第八十一条规定国家主席“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。现行《缔结条约程序法》第三条规定全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，国家主席根据人大常委会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。可见，国家主席在缔结条约的程序中只有被动的批准或废除条约的职权，而没有主动的缔约权。这与我国缔结条约的实践并不完全符合，也与国家主席作为国家元首的身份和地位不相匹配。例如，时任国家主席江泽民于2001年7月签署了《中俄睦邻友好合作条约》，2002年6月签署了《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国睦邻友好合作条约》，同年12月签署了《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国睦邻友好合作条约》。时任国家主席胡锦涛2006年6月签署了《中阿睦邻友好合作条约》，2007年签署了《中华人民共和国与塔吉克斯坦共和国睦邻友好合作条约》，同年8月签署了《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》。因此，在现行《缔结条约程序法》第三条中有必要明确规定“中华人民共和国主席代表国家同外国缔结重要的条约”。

从多年来的实践看，国家主席同外国国家元首缔结的条约主要是“睦邻友好合作条约”。这是一种全面、系统规范双边关系的最重要的一种政治条约，各国的法律规定和实践一般都是由国家元首亲自签署。因此，《缔结条约程序法》应明确我国的国家主席享有这种重要条约的签署权。当然，已有的实践也表明，中国同有些国家缔结的睦邻友好合作条约是由国务院总理签署的。例如，《中国和巴基斯坦睦邻友好合作条约》。最近，习近平主席和李克强总理先后公开表示积极探讨中国与东盟成员国整体签署《睦邻友好合作条约》，立即获得东盟国家领导人的积极响应和赞成。⑦记者王建华、秦华江、孔祥鑫：《睦邻友好合作条约将助力打造中国——东盟关系升级版》，新华网北京2013年10月14 日电，http://news.xinhuanet.com/world/2013-10/14/c_117714484.htm，2014年2月17 日访问。

（三）增补关于香港和澳门缔结条约的权限和程序规定

值得注意的是，现行《缔结条约程序法》没有任何关于香港和澳门特别行政区缔结条约权限和程序的规定。这是因为该法于1990 制定，当时《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》尚未出台，两个特别行政区尚未建立。如今，在“一国两制”原则下，这两部法律分别对于香港和澳门的对外缔约权作出了明确的规定，这两个特别行政区也已经开展了大量的缔约活动。作为国家规范缔结条约活动的一般性立法，必须作出相应的规定，这是一般法与特殊法相互衔接的需要，更是国家立法体系完善的需要。笔者以为，可以采取两种方式在新修订的法律中订入规范关于香港和澳门特别行政区的缔约活动的条款。

第一种是兜底方式。这种方式最为简单，无需改动现行法的条款结构和内容，只需要在最后增补一条，其表述大致为“中国人民共和国香港特别行政区和澳门特别行政区同外国和有关国际组织缔结条约的权限、类型、范围和程序分别依照两个特别行政区的基本法，本法不另作规定”。

第二种是分别增补方式，即在现行《缔结条约程序法》的相关条款中适当增加涉及两个特别行政区的内容。其内容具体建议如下。

其一，在第三条中增补规定：“中华人民共和国特别行政区可以‘特别行政区’的名义在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域同外国和有关国际组织缔结专门的条约和协定。”这里可以考虑不特指香港和澳门而是笼统规定“特别行政区”，这是为了将来实现两岸统一后，该法自动适用于我国台湾地区。

其二，在第四条最后部分规定：“（三）中华人民共和国特别行政区。”

其三，在第五条最后规定：“以特别行政区名义谈判和签署的条约和协定依照有关特别行政区的基本法规定的程序进行。”

其四，在第六条部分规定：“（三）以特别行政区名义缔结条约和协定依照有关特别行政区的基本法，由该特别行政区首长委派代表并签署全权证书。”

其五，在第十条最后部分规定：“以特别行政区名义缔结的条约和协定依照有关特别行政区的基本法的规定办理批准、核准、备案和登记手续”。

其六，在第十一条最后部分规定：“特别行政区加入多边条约，由特别行政区根据有关特别行政区的基本法和有关的多边条约决定”。

其七，在第十三条最后部分规定：“特别行政区缔结的双边条约和协定以有关特别行政区的基本法规定的正式文字和缔约另一方的官方文字作准，两种文本或三种文本效力同等。”这里之所以采用“或三文本文本效力同等”的表述，是因为香港和澳门特别行政区的基本法分别规定中文和英文、中文和葡萄牙文为两个特别行政区的正式语言。

其八，在第十七条最后部分规定：“特别行政区缔结的条约和协定需要向有关国际组织登记的，由特别行政区政府按照有关国际组织章程或条约或协定的规定办理。”

其九，在第十八条最后部分规定：“特别行政区同国际组织缔结的条约和协定的程序，依照有关特别行政区的基本法和有关国际组织章程的规定办理。”

其十，在第十九条最后部分规定：“特别行政区缔结的条约和协定的修改、废除或退出程序，依照有关特别行政区的基本法和该条约和协定规定的程序办理”。

（四）其他有关条款措辞的修改

建议在第三条“国务院……同外国缔结条约和协定”后面增加规定“国务院组成部门在各自相应的领域同外国缔结专门的协定”。这样，就可以与其后的第四条第三款和第五条第三款的规定上下无缝衔接和呼应。

建议将第七条第一款的“友好合作条约、和平条约等政治性条约”改为“睦邻友好条约、和平条约等政治性条约”，从而与我国同有关国家签署的这类条约所采用的名称完全一致。

建议在第十七条最后部分单列一个条款，规定“外交部负责在其政府部门网站上及时公布中华人民共和国缔结和加入的各种双边条约、多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件”，从而增强我国对外交往与合作的透明度。其实，现在的外交部网站已经开辟了“外交部政府信息公开”栏目，其中公布了我国新近签署和加入的条约，并且近10年来每年发布一次《中国缔结双边条约一览表》和《中国缔结多边条约一览表》，如果将条约信息公开的做法在法律上予以明文规定，就能使这种透明度具有了法律基础，从而彰显中国外交的法治水平。

三、关于是否规定条约保留的问题

条约保留是条约法律和实践的一个十分复杂的问题，《维也纳条约法公约》在国际习惯的基础上对条约保留作出了较为系统的规定。联合国国际法委员会2011年还专门通过了关于条约保留的《实践指南》。⑧参见王勇：《条约保留〈实践指南〉述论——兼论中国的对策》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2012年第2 期。新中国成立以来，中国在缔结和加入多边条约时，在很多情况下提出了保留，其中有的保留随着改革开放的扩大和深化以及情势的变化已经不再适合或没有必要，但一直以来对这些保留没有进行清理，以决定是继续保留还是撤销。在缔约实践中，是否应该提出保留，由谁提出保留，提出保留的程序是什么，这些都是我国现行法中的空白。因此，已有专家建议，《缔结条约程序法》的修订应适当增补关于条约保留的规定。

笔者认为，虽然条约保留与条约缔结程序有着密切的关系，但它本质上或主要是条约实体法问题。填补上述空白的最佳方案是在《缔结条约法》中进行系统的规定，明确提出保留应遵行的原则、作出保留或撤销保留的机关、提出保留的程序、保留的效力，等等。如果在现行《缔结条约程序法》中，增补条约保留条款，则只就保留的程序事项作出规定比较合适。保留条款的措辞如下：“中华人民共和国同外国缔结多边条约时，在不违反条约宗旨的情况下可以就特定的条款作出保留。保留的决定由条约谈判和签署机关作出，并与条约文本一起由全国人民代表大会常务委员会决定条约保留。中华人民共和国主席根据人民代表大会常务委员会的决定，批准条约的保留。全国人民代表大会常务委员会可以根据实际情况决定撤销条约保留。中华人民共和国主席根据人民代表大会常务委员会的决定撤销条约与保留。”

四、关于全国人大条约批准权的问题

最近，有国际法学者撰文，认为现行我国《宪法》和《缔结条约程序法》将条约和重要协定的批准权赋予全国人大常委会，其他协定由国务院核准即可，而不是由全国人大来行使这项重要的权力，这是一种条约批准权的“错位”，“可能会在立法层级上产生严重的矛盾，其主要原因在于全国人大是全国人大常委会的权力来源。全国人大的立法权高于全国人大常委会，全国人大较全国人大常委会具有更高的立法地位”。因此，该学者认为，全国人大缺乏条约批准权与其享有立法权限不匹配，因此建议修改宪法和《缔结条约程序法》，纠正这种“错位”，将条约批准权赋予给全国人大而不是全国人大常委会。⑨同上注，王勇文。对此，笔者持有不同意见，理由如下。

首先，全国人大和全国人大常委会不是上下级关系，二者的立法地位不应有高低之分。现行我国《宪法》第五十七条明确规定“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”，第五十八条接着规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。可见，全国人大是国家最高权力机关，人大常委会是这一最高权力机关的常设机构，是最高权力机关组成部分，后者在全国人大闭会期间行使最高国家权力，其中包括立法权和条约批准权。

其次，全国人大常委会的立法权并不是来源于全国人大，而是国家宪法的赋予。我国《宪法》第六十二条列举了全国人大修改宪法、制定和修改修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律权力。《宪法》第六十七规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。可见，无论是全国人大的立法权还是全国人大常委会的立法权均直接来源于宪法的规定，全国人大常委会立法权并非来自全国人大的授予。

最后，中国的人大体制不同于其他国家的国会或议会体制，在条约批准方面，不宜照搬外国的做法。我国实行的是人民代表大会制度，而非国会制或议会制。外国的议会或国会是常设机关，每年定期、多次举行会议制定或修改法律、批准条约和履行国家宪法赋予的其他权力。我国的全国人大不是常设机关，每年仅举行一次全体会议，会期只有两周左右的时间，而且议题众多，如果将所有的国家立法权和条约的批准权都由全国人大来行使，显然其不堪重负，难以保证立法质量和满足对外关系发展的需要。全国人大常委会作为常设机关，每年定期、多次举行会议，而且其下设若干专门委员会，经常性地负责法律和条约批准的具体工作。这样，可以保证立法的质量和持续性并及时批准条约。如果将条约批准权改由全国人大来行使，有可能延误条约的生效，影响我国对外交往与合作的效率。

从实践来看，在中国缔结数以千计的条约中，只有1985年的《中英联合声明》是由全国人大批准的。1990年《缔结条约程序法》生效后，所有的重要条约和协定都是由国家主席根据全国人大常委会的决定予以批准的。可见，现行我国《宪法》将大部分立法权和条约批准权赋予全国人大常委会并由它和国家主席共同履行重要条约的批准程序是合适的，无需对我国《宪法》和《缔结条约程序法》有关条约批准的权力和程序作出变更或修改。

五、结 语

《缔结条约程序法》实施20 多年来，为我国缔结条约的实践发挥了重要的规范作用，是中国法治进步的重要组成部分，促进了我国对外交流与合作的健康发展。但是，近十多年来，随着我国对外开放的不断扩大和“一国两制”的实施，该法已经明显地滞后于我国的缔约实践。因此，修订《缔结条约程序法》已成为全国人大、政府主管部门和国际法学界普遍的共识。但是，到底应如何修订该法，目前存在不同的主张和建议。最近，外交部倾向于通过制定实施细则的方式来完善现行《缔结条约程序法》，并已委托有关专家进行研究和提供报告。笔者认为，在修订的指导原则上，除了法律修订普遍遵行的宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则之外，《缔结条约程序法》的修订尤其要遵循“一国两制”原则和以《维也纳条约法公约》为依据的原则。在具体修订方面，建议完善缔约机关的权限，尤其是明确规定国家主席签署条约的权力和缔结条约的类型，增加涉及香港和澳门特别行政区的缔约权限和程序的条款和关于条约保留的内容。对于是否应变更决定批准条约的机关，笔者持否定观点，认为关于由全国人大常委会和国家主席分别履行批准程序的现行法规定和相应做法符合中国的国情，无需修改。如果能够借这次修订的机会，将《缔结条约程序法》变成一部全面、系统的《中华人民共和国缔结条约法》，则更为理想，而且这样做的时机也已经成熟。