美国方法专利拆分侵权认定的最新趋势——以Akamai案为视角

刘友华 徐 敏

美国方法专利拆分侵权认定的最新趋势
——以Akamai案为视角

刘友华 徐 敏

方法专利是由多个有时间过程要素的步骤组成，易为多个主体拆分实施，Akamai案即为典型。该案中，地方法院依实质性侵权的“控制或指挥”标准判定被告不构成侵权；联邦巡回上诉法院改变现有规则做出了近乎相反的判决；而联邦最高法院却撤销原判，发回重审，有回归现有规则的趋势。我国多主体专利侵权认定的司法实践中对直接侵权与共同侵权的界限不明，对“全面覆盖”原则适用不严，不当扩大了专利权的保护范围。我国应严格遵守“全面覆盖”原则，借鉴“控制或指挥”标准，权利人也可从撰写技术层面避免拆分侵权。

方法专利 拆分侵权 引诱侵权 直接侵权

专利的权利要求可分为产品权利要求和方法权利要求。前者包括人类技术生产的物（产品、设备）；后者包括有时间过程要素的活动（方法、用途）。a《专利审查指南》，第二部分第二章3.1.1权利要求的类型，知识产权出版社2010年版，第141页。这种含有多个有时间过程要素步骤的方法专利易被多个主体分开实施，在根据全面覆盖原则（All-Elements Rule）判定侵权时，又没有任何一个主体单独实施了权利要求中的所有步骤，此时如何认定这些行为是否构成直接侵权或间接侵权，就成为复杂且亟需厘清的问题。Akamai v. Limelight案（简称Akamai案）即为典型。地方法院依据现有规则对该案作出判决，联邦巡回上诉法院改变现有规则，作出了近乎相反的决定，2014年6月2日，联邦最高法院以9比0的绝对性意见撤销了巡回上诉法院的判决、发回重审。该案判决的反复凸显了美国对方法专利拆分侵权的态度变迁与发展趋势，对我国相关实践有较强的启示意义。

一、历时八载的Akamai案判决之反复

Akamai案涉及一个利用内容分发网络（Content Delivery Networks, CDN）高效传输网页内容的方法专利，Akamai公司是专利的独占许可人，该专利包含放置一些内容供应商的内容组件在一组复制服务器上，标记内容服务商的网页，以此命令浏览器检索服务器内容的步骤。Limelight公司运行着一个类似于Akamai公司方法专利中所述的网络服务器，通过在其服务器上放置内容组件达到高效传输网页内容的效果，然而Limelight公司没有自己标记内容服务商的网页，而是指导他的消费者实施了剩下的标记行为。Akamai公司认为，Limelight公司同时构成直接侵权和间接侵权，于2006年向地方法院提起诉讼。

2009 年 ， 地 方 法 院 依 据 先 前 BMC v. Paymentech案（简称BMC案）和Muniauction v.Thomson案（简称Muniauction案）确立的“控制或指挥”标准（“control or direction”standard），认为该案中不存在直接侵权，因此也就没有认定是否构成间接侵权的必要。2012年8月，联邦巡回上诉法院对该案作全体法官联席重审（rehearing en banc），直接依据引诱侵权条款，作出了截然相反的决定。2014年6月2日，美国联邦最高法院否决了联席判决，认为类似Akamai案中的拆分侵权问题并不足以改变现有专利侵权认定规则，撤销原判决。

（一）地方法院：实质性侵权的“控制或指挥”标准

依联邦最高法院判例，美国《专利法》第271条（a）款下的直接侵权是指某个单一的主体实施了专利权利要求中的所有技术特征。bAro Manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co.（1961）；Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp.（1972）；Joy Technologies, Inc. v. Flakt, Inc（1993）；Dynacore Holdings Corp. v. U.S. Philips Corp.（2004）.Akamai案中，Limelight公司并未实施涉案专利的“连接”步骤，不符合直接侵权的“全部技术特征”要件，因而不构成直接侵权。法院对间接侵权的认定遵循“间接侵权须建立于直接侵权的基础上”的“从属说”。cAro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co., 365 U.S. 336, 341, 81 S.Ct. 599, 5 L.Ed.2d 592 (1961) .在拆分实施行为不构成直接侵权的情形下，Limelight公司也不存在被认定为间接侵权的可能。

2006年，BMC案确立了实质性直接侵权的“控制或指挥”标准，之后Muniauction案对该标准作了进一步澄清和发展。两案均涉及多个主体对方法专利的拆分实施。BMC案中，法院认为，“多个主体实施某项专利构成拆分侵权（divided infringement）是直接侵权需要某个主体实施权利要求中的全部技术特征的特例。专利拆分侵权的责任划分理论为：未‘控制或指挥’整个专利实施的主体无须承担直接侵权责任。”dBMC Resources, Inc., v. Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373, 1378-79 (Fed. Cir. 2007).Muniauction案中，法院再次重申，“只有在某个主体‘控制或指挥’了整个专利步骤的情况下，该主体才需要对该方法专利的每一个步骤承担侵权责任”。eMuniauction, Inc. v. Thomson Corp., 532 F.3d 1318 (Fed. Cir. 2008).

作为“直接侵权需要某个单一主体实施了专利的权利要求全部技术特征”原则的例外，在多个主体拆分实施了某项方法专利的情形下，如某个主体“控制或指挥”了整个专利的实施，则会被视为实施了整个专利，构成实质性直接侵权。BMC案和Muniauction案之后，法院逐渐适用“控制或指挥”标准处理拆分侵权案件。Akamai案判决中引用“控制或指挥”标准，认为消费者并不存在代理关系、替代责任关系或合同上义务实施连接步骤，Limelight公司并不构成对其消费者实施行为“控制或指挥”。同时，由于不存在直接侵权，也没有必要认定间接侵权。

（二）联席判决：认定引诱侵权无需以第271条（a）款直接侵权为前提

由于法院倾向严格适用“控制或指挥”标准，很少有商事主体仅因与消费者共同实施了某专利（如Limelight公司所做），认定其对顾客的实施行为构成“控制或指挥”而判定其构成直接侵权，这使得权利人直接侵权救济不能，转向请求认定间接侵权。然而，间接侵权必须以直接侵权为前提，在无法证明直接侵权的情形下，权利人亦无法从间接侵权规则中获得救济。

2012年8月31日，联邦巡回上诉法院在联席判决中认为，“类似Akamai案多主体拆分侵权案件改变了现有的方法专利引诱侵权规则，并且确信国会不会创造使当事人能通过分开实施方法专利的权利要求中的步骤而轻易规避侵权责任的规则”。fAkamai v. Limelight & McKesson v. Epic(Fed. Cir. 2012) (en banc).判决认为：自己实施某些步骤又引诱他人实施构成侵权行为的主要步骤的主体与引诱一个主体单独实施所有步骤的主体对专利权人的影响是相同的。无论在成文法还是在立法政策层面，均没有理由区分对待这两类引诱人，也没有理由认为后者应负侵权责任而前者不用负责。gAkamai v. Limelight & McKesson v. Epic(Fed. Cir. 2012) (en banc).

判决认为，只有在引诱行为导致实质性直接侵权时，引诱人才需承担责任。“没有直接侵权就不存在间接侵权”的原则是确定的，因为并不存在未遂的专利侵权。hAkamai v. Limelight & McKesson v. Epic(Fed. Cir. 2012) (en banc).判决并没有采用现有间接侵权规则认为的，间接侵权的认定前提必须是有行为人已经实施了《专利法》第271条（a）款规定的侵犯专利的直接侵权行为，但又没否认“间接侵权必须建立在直接侵权的基础上”的原则，这里作为间接侵权认定基础的“直接侵权”并非第271条（a）款中的直接侵权，更多是指侵犯专利权的必要行为，不论其由单个还是多个主体实施。由此，确立的方法专利引诱侵权的新规则为：（1）被控侵权人知晓涉案专利；（2）被控侵权人有引诱他人实施方法专利的步骤的行为（被控侵权人在实施引诱行为时已知被引诱人的行为将产生侵犯专利的后果）；（3）方法专利的权利要求中的步骤实质上已被全部实施。

（三）联邦最高法院：向现有规则回归的趋势

联邦最高法院认为，类似Akamai案的方法专利拆分侵权并不足以改变现有的侵权认定规则，根据判例法“引诱侵权责任只能建立在直接侵权成立的基础上”。iLIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC., et al.No. 12-786.专利权作为国家授予的垄断权，其保护范围只能是权利要求中所有技术特征所限定的范围，任何一个技术特征都不可能被孤立地授权，只有在方法专利的权利要求的所有步骤都被实施的情况下才构成侵权。

判决引用《专利法》案第271条f款（1）项的“专利境外侵权行为认定”对引诱侵权条款进行了解释，该项规定美国境内的某个主体故意引诱他人在境外组装部件，该境外主体的组装行为必须是在美国境内能被认定为专利侵权的行为。最高法院认为，该规定表明国会在为引诱行为施加责任时，该主体自身的行为并不构成直接侵权。在没有扩张引诱侵权概念的情况下，法院不能对某个非侵权产品施加引诱侵权责任。同时，法院也认为传统民事侵权规则、刑法上的教唆帮助侵权规则并不能当然类推适用于专利侵权认定中。在传统的引诱侵权民事规则中，即使第三方无需承担侵权责任，利用该第三方侵犯他人权利的主体也将被施加侵权责任。判决指出：“Akamai案中关键不在于是否存在某个第三方对直接侵权承担责任，而在于案中根本不存在直接侵权行为。”jLIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC., et al.No. 12-786.刑法中，即使每个犯罪嫌疑人的行为单独都不有可诉性，两个或两个以上的主体对他人造成侵害的也要承担责任，但该规则中犯罪嫌疑人共同侵犯了被害人的法益，而Akamai案中并不存在专利被侵犯的事实，直接侵权不存在，没有损害就没有赔偿。

最终，2014年6月2日，联邦最高法院撤销了联席判决，要求以复审意见为参考发回重审，有向传统规则回归的趋势。

二、Akamai案困境之理论反思

在Akamai案中，地方法院坚持间接侵权需以直接侵权的存在为前提的原则，遵循全面覆盖原则，运用“控制或指挥”标准，判定被告不侵权；而联邦巡回上诉法院则从方法专利保护的角度出发，“创造性”解释间接侵权条款，确立新的引诱侵权规则，以判定被告侵权；联邦最高法院以技术环境变化不足以改变法律规则，撤销原判发回重审。这一“不侵权—侵权—驳回”的循环凸显了方法专利多主体拆分侵权认定的困境，其中对专利权保护范围的解释、直接侵权与间接侵权的关系等问题典型体现了美国法院在运用司法公共政策影响专利保护力度，直接涉及到司法权的界限，也关切到技术发展与法律规则变化间的辩证关系。

（一）专利权保护力度与司法公共政策

“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。k吴汉东：《政府公共政策与知识产权制度》，载《光明日报》2006年10月10日。专利权作为国家授予个人或机构的垄断权，是实现更大公共利益的手段，其本身并非目的。同样，专利侵权纠纷中是否给专利权以保护，保护的程度与力度如何，政策上的考量与利益的衡量尤为重要，均具有深厚的公共政策色彩。

在Akamai案中，巡回上诉法院基于功利主义，为强化对方法专利的实质性保护，在法律明确规定了侵权构成要件的情况下，颠倒侵权认定的逻辑，为解决直接侵权认定的不能，“创造性”解释271条（a）款和（b）款，先入为主地为引诱侵权创设新的直接侵权基础，典型地体现司法公共政策。

联席判决直接抛弃《专利法》第271条（a）款的直接侵权，为间接侵权确立了新的“直接侵权”认定基础。Akamai案中，Limelight公司知晓原告的专利，且实施了在服务器上放置内容组件的步骤，然后指导顾客实施了剩下的步骤，在此过程中，Limelight公司知道自己的行为和用户的行为合起来构成对原告专利的完整实施，因而其行为构成引诱侵权，引诱侵权的成立必须以直接侵权的存在为前提。基于认定间接侵权的需要，认为Limelight公司及其顾客的拆分实施行为构成直接侵权。lAkamai v. Limelight & McKesson v. Epic(Fed. Cir. 2012) (en banc).

联席判决认为，第271条（a）款和（b）款是两个平行条款，（b）款的引诱侵权无需以（a）款直接侵权为前提。这给第271（b）带来了很大的不确定性。间接侵权是在直接侵权求偿不能的情况下，为适当保护权利人而作出的政策性扩张与强保护，是对直接侵权的补充。从权利人与公众的利益平衡考量，应该对间接侵权的认定作严格限制。间接侵权需以直接侵权为前提就是限制的体现。

相反，地方法院和联邦最高法院从全面覆盖原则出发，坚守直接侵权的前提性条件，实质上是秉持对方法专利适度保护的司法考量。联邦最高法院在判决中引用Muniauction案对侵权认定的解释，认为只有专利权利要求的所有步骤的实施行为能归因于某个相同的被告，或者被告确实实施了所有步骤，抑或被告“控制或指挥”他人实施了这些步骤的情况下，才构成对方法专利的完整实施。在Muniauction案确立的规则下，如对专利所有步骤的实施行为不能归责于任何一个主体，即使被告从实施行为中获益，也不构成侵权。这实质上是运用司法政策衡量，运用单一主体原则，在直接侵权不成立的情况下，也就没有引诱侵权的问题。因为如果将第271条（b）款的“侵权”概念从（a）款中孤立出来，引诱侵权规则将不受任何约束，给引诱侵权的认定带来难度和不确定性，作为间接侵权认定的前提的“直接侵权”不确定，也使得竞争者无法判断自己的行为是否会被认定为侵权，进而妨碍公众的自由利用空间。因此，如何运用司法公共政策，在方法专利拆分侵权纠纷的审理中合理的利益考量，确定适度的专利保护力度是值得谨慎考量的问题。

（二）专利权保护范围与司法权界限理论

要判断某一具体行为是否构成专利侵权，前提即是判断和确定专利权的保护范围，只有在其保护范围内，权利人才享有禁止权。专利权是国家授予的专有权，权利人在法定期限内享有市场垄断力。专利权保护范围的大小与公众可自由利用的技术空间具有直接对应关系，对专利保护范围的合理限定一方面是为专利权人提供适当保护，另一方面也是对公众自由利用技术提供足够的法律确定性。各国专利法一般规定，专利权保护范围以权利要求书为准。只有实施行为落入专利权保护范围才构成侵权。在方法专利拆分侵权中，被控侵权人并未实施方法专利的所有步骤，其对专利的实施行为并未落入专利权保护范围，对未落入专利保护范围的实施行为也予以规制显然是对专利权的一种不合理扩张。

Akamai案争议的实质并不在侵权规则本身，实际上对构成引诱侵权需要被控侵权人存在主观过错、引诱行为、间接侵权需以直接侵权为前提等并没太大争议，争议焦点在于作为引诱侵权基础的直接侵权的认定不能，导致间接侵权规则根本没有适用的可能。联邦最高法院一直强调被控侵权人对专利“所有步骤”的“完整实施”才构成侵权。mm LIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC., et al.No. 12-786.Akamai案争议的基础是直接侵权的存在，即未全面覆盖专利的实施行为认定为直接侵权。由于直接侵权属于严格责任，无需考虑行为人的主观意图，只要行为人实施了专利，且实施的技术全面覆盖了涉案专利，直接侵权就能成立。Limelight公司在其服务器上放置一些内容组件，尽管这属于对专利技术的实施行为，然而其行为并未全面覆盖专利的全部技术特征。从侵权构成的一般要件看，能否对一种行为施加以侵权责任，损害后果仅是需考虑的要素之一，行为本身是否具有违法性也是需要考虑的重要因素，不能因为一种行为存在客观上的损害，单纯以弥补损害为目的，改变行为违法性的认定标准。

此外，Limelight公司与其消费者并不存在共同侵犯专利权的意思联络，Limelight公司对其消费者的实施行为也不存在“控制或指挥”，正如联邦法院判决中提到，“用户并不存在合同关系、代理关系或者替代责任关系下的义务去访问网站，就如被告虽然给了家庭用户汽车钥匙，但家庭用户并没有使用钥匙开走汽车的义务”，nGlobal Patent Holdings, LLC v. Panthers BRHC LLC, 586 F. Supp. 2d 1331, 1332-33 (S.D. Fla. 2008).将用户的实施行为归责于Limelight公司也有失公平。

总之，对未落入专利权保护范围的拆分侵权予以控制，客观上扩张了专利权的保护范围，超越司法权的职责范围，对规则作出有悖于国会立法原意的扩大解释，有违司法权界限原理。

（三）技术环境的变化与法律规则之变迁

为解决类似Akamai案的拆分侵权认定困境，如联邦巡回上诉法院所做的，针对云计算与网络技术革新带来的技术环境变化，为方法专利的保护“创造性”解释引诱侵权规则，改变现有规则，实质上扩大了专利权的保护范围，给公众自由利用技术带来不确定性，是对公众利益的不合理限制。

方法专利的权利要求由多个有时间过程要素的步骤组成，这决定了方法专利易被多个主体拆分实施。这种特点并不是Akamai案所涉及的云计算专利技术所特有的，也不是云计算等网络技术发展赋予方法专利的新特点。如美国联邦最高法院所言：“技术环境的改变并不足以改变现有规则”。oLIMELIGHT NETWORKS, INC., Petitioner v.AKAMAI TECHNOLOGIES, INC., et al.No. 12-786.基于方法专利本身的特点，通过改变侵权认定规则来增加侵权认定的可能，这种做法并不是最佳选择，侵权规则是对行为和责任的规范，并不涉及专利技术本身，也无法从根本上改变拆分侵权的认定困境。再者，社会经济技术总是处于发展变化之中，侵权行为的模式也是层出不穷，如果仅仅是针对某种行为而改变侵权认定规则，将给法律带来极大的不确定性。

尽管云计算技术和网络技术的发展给方法专利的拆分实施提供了新的便利，给专利法律规则的实施带来了困境，但并没有从根本上改变专利制度与侵权规则之根基。因此，在方法专利拆分侵权认定实践中，动辄以技术环境变化或方法专利拆分侵权特殊性为由，“创造性”设置规则的做法值得斟酌。

三、我国处理专利拆分侵权的现实情况

（一）共同侵权与实质性直接侵权的区分不清

方法专利拆分侵权涉及多个主体共同实施一项专利，与美国确立了实质性直接侵权的“控制或指挥”标准相比，我国各级法院基本适用共同侵权规则，但实践中并未严格遵循共同侵权的构成要件。多数情形下，只要被控侵权人为多个且实施行为落入专利保护范围，多主体即构成共同侵权，而不考虑其意思联络，仅关注行为的多主体参与，只要多主体共同实施了某项专利即构成共同侵权，如一些法院认定承揽合同中的承揽人因接受委托实施专利，与定作人构成共同侵权；多个主体间基于正常的买卖关系、购销合同也会被认定为共同侵权p如“邱则有与长沙航凯建材技术有限公司、湖南顺天建设集团有限公司侵害发明专利权纠纷案”，参见湖南省高级人民法院(2009)湘高法民三终字第39号民事判决书；“上海风某空调设备有限公司与上海某二空调设备有限公司、上海某林电子技术有限公司侵害发明专利权纠纷案”，参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第2号民事判决书。。理论上，共同过错是共同侵权规则中行为人承担连带责任的基础，对类似承揽人这类主体，其与定作人并不存在共同过错，已尽到基本注意义务且基于正常的商业合作关系而实施专利，判令其承担连带责任，有失公平。而强令没有共同过错的行为人为他人的行为负责，违背了“为自己行为负责”的基本法理。

我国《专利法》第11条规定了未经许可实施专利的五种侵权行为，并不意味行为人需亲自实施专利的全部技术特征，那些利用他人实施专利并从中获益的主体，利用他人实施专利的行为本身就属专利法上实施专利的一种方式，构成直接侵权。由于对专利共同侵权与直接侵权的区别模糊不清，对《专利法》第11条直接侵权的理解过分狭窄，在多主体拆分侵权案件中，我国法院过度适用共同侵权规则，在多个主体不存在共同过错的情况下，将本质上是由某个主体利用他人实施了专利的情形也认定为共同侵权不符合法理。

（二）未严格适用全面覆盖原则，对间接侵权与直接侵权的关系不明，不当扩大了专利权的保护范围

从立法上看，我国认定专利侵权并不区分直接侵权与间接侵权，然而司法实践中却存在诸多要求认定间接侵权的诉讼。实践中，法院未严格适用全面覆盖原则，对直接侵权与间接侵权的关系不明，将原本不应作为专利保护对象的技术特征作为专利予以保护，不当扩大了专利的保护范围。

施耐德电气公司与正泰集团公等侵犯发明专利权纠纷案q北京市第一中级人民法院（2000）一中知初字第26号民事判决书。即为典型。案中虽然正泰公司的产品并不包含与多级断路器相连的技术特征，但是在其产品说明书中其对顾客告知多级断路器的型号并指导顾客安装和使用，一旦顾客将正泰公司漏电断路器产品和多级断路器连接使用，连接后的漏电断路器就会落入涉案专利的保护范围，正泰公司生产漏电断路器的行为与顾客的连接行为合起来构成对涉案专利的实施行为。该案与Akamai案十分类似，北京市中级人民法院以“正泰集团公司在主观上有诱导、教唆他人侵犯专利权的故意，客观上为他人直接侵权行为的发生提供了必要的条件”为由认定其构成间接侵权，对“间接侵权是否要以直接侵权的存在为前提”这一问题表述模糊，未对“直接侵权”作任何考察的情形下，在间接侵权认定时提到构成“间接侵权”的行为为他人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。

在曾某与重庆市植物保护植物检疫站、重庆市植保技术服务公司专利侵权纠纷案中，法院认为，“植保植检站在明知原告的专利发明情况下，开发推广并由植保服务公司生产销售原告专利发明的药性肥料中的农药，且在该产品的使用说明中明示产品使用者使用尿素作载体，导致直接侵权行为的发生，故两被告已构成对原告发明专利的间接侵权”r参见重庆市第一中级人民法院（1999）渝一中经初字第2009号民事判决书。，案中两被告生产推广的侵权产品并未落入专利技术的保护范围，并未实施以尿素为载体这个要素，不构成直接侵权，但法院仅以其行为会导致直接侵权行为的发生为由认定其构成间接侵权，而对“直接侵权”是否存在在所不问。相反，在高某与周某、济南李斯特环保节能设备有限公司专利侵权案中，山东省高级人民法院认为，专利“间接侵权行为虽然并非直接实施侵权行为，但应当以第三人完整实施专利技术行为的存在为前提。”s山东省高级人民法院（2006）鲁民三终字第78号民事判决书。可见，我国法院在多主体专利侵权案中，对直接侵权与间接侵权的关系不明，做法迥异，客观上“武断”地给专利权以不当的保护，值得斟酌。

四、Akamai案对我国方法专利拆分侵权认定的借鉴

我国《专利法》及《专利法实施细则》确立了专利侵权构成的基本标准，无论是相同侵权还是等同侵权均适用“全面覆盖原则”，即只有被控侵权对象将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现才构成侵权，因此，方法专利拆分侵权问题在我国现有法律规则下亦会产生侵权认定的困境。Akamai案判决的变迁对我国有如下启示：

（一）借鉴“控制或指挥”标准：合理界定共同侵权和直接侵权

我国认定专利拆分侵权通常适用共同侵权规则，然而，方法专利拆分侵权纠纷中，多主体间通常缺乏共同侵权的意思联络，不符合共同侵权的构成要件，如不区分主体间的主观过错，对所有实施者课以连带责任有失公平。因此，《侵权责任法》第8条规定的共同侵权规则适用于拆分侵权不合理。其次，《侵权责任法》第9条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”该条规定的侵权行为类似美国的间接侵权，在方法专利拆分侵权中，在被教唆、帮助人并未完整实施专利，其行为不构成侵权的情况下，教唆、帮助行为亦不会构成侵权，该条并不能解决方法专利拆分侵权的难题。此外，与美国将间接侵权视为对直接侵权责任的补充相比，《侵权责任法》第9条规定，教唆、帮助行为人与专利实施行为人承担连带责任，然而教唆、帮助行为仅仅是引起直接侵权的发生，其对侵权结果的作用有限，对其施加连带责任亦有失公平。

相比于美国法院将利用他人拆分实施方法专利视为直接侵权的一种特殊情形，我国认定专利拆分侵权的依据是专利法之外的共同侵权理论，但实践中直接侵权与共同侵权的界限非常模糊，有滥用共同侵权之嫌，因此，有必要引入“控制或指挥”标准，合理界定直接侵权与共同侵权。将“控制或指挥”他人实施专利的情形从共同侵权中剥离，被控或指挥的人无需承担责任，控制或指挥第三方的主体构成直接侵权。构成“控制或指挥”的情形可以分为三种：一是代理关系；二是需承担替代责任的情形，包括但不限于雇主与雇员的关系，关键是主体间的控制程度；三是合同关系，如供应商、承包商、融资合同等商业合作主体，以及服务提供商、生产销售者等商事主体与顾客或产品购买者。对合同关系，应根据合同条款考察是否存在控制或指挥，也可考察下列因素：被控制或指挥的主体（供应商、外包商、承揽人）向其供应的零部件、原材料与专利技术中涉及的技术创新点是否相似或相同。

总之，处理方法专利拆分侵权纠纷应立足于从控制、指挥与协同的关系程度上综合考虑，其指导思想应是：避免在方法专利中利用第三方的行为，规避专利侵权责任，损害权利人利益，在规避专利侵权责任与有效保护专利间实现平衡。

（二）严格遵循全面覆盖原则，避免不合理扩张专利保护范围

如前所述，我国法院并未严格遵循全面覆盖原则，在被控侵权人并未完整实施专利的情况下，仅因其行为会导致直接侵权的发生或为侵权提供了必要条件，即认定其构成间接侵权，对行为导致的“直接侵权”是否存在未作严格考察，这实质上是将一个并未全面覆盖专利保护范围的实施行为纳入专利权范围予以保护，不合理地扩大了专利的保护范围。

有学者认为，创造性地解读《侵权责任法》第6条t《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”关于过错责任的原则性规定，可以解决Akamai案困局。该学者指出：“第6条意旨在于，只要行为人有过错，其行为与他人民事权益损害存在因果关系，就应当承担侵权责任。至于行为人单独的行为是否构成‘实施侵权行为’，在所不论。只要其过错行为从整体上致使他人民事权益损害，即可问责。”u何怀文：《方法专利引诱侵权研究——兼评美国联邦巡回上诉法院Akamai Technologies, Inc. v. Limelight Networks, Inc.案全席判决”》，载《知识产权》2013年第3期。该观点过分强调行为的主观态度和损害结果，忽略了对行为本身违法性的认定，脱离了知识产权侵权认定的基本逻辑。与传统民事侵权认定相比，专利侵权认定的前提性问题在于判断和确定专利权的保护范围，只有被控侵权技术对涉案专利技术构成全面覆盖的情况下，被控侵权人才构成对专利技术的实施，才有认定其行为是否侵权的基础。仅仅考虑行为的主观态度和损害后果就对其施加专利侵权责任，显然是“舍本逐末”，不符合专利制度的价值取向。

更重要的是，美国联邦最高法院在Akamai案中所展现的回归现有规则的趋势，客观上收紧了对方法专利的帮助侵权与引诱侵权的认定，实质上放松了对方法专利的保护。连技术领先型的美国，一贯坚持功利主义的司法实践采用这种思路的背景下，对尚处技术追赶进程中的中国而言，继续滥用共同侵权理论，不严格遵循全面覆盖原则，不当地扩大专利权的保护范围，客观上将保护更多的他国方法专利，更与国际主流趋势不符。

因此，应合理界定专利权的保护范围，既要使专利权得到公平保护，又要使公众对专利权的保护范围有稳定的预期。在确定保护范围时，严格坚持全部技术特征原则，避免专利权保护范围确定的随意性，防止不当扩大其范围。对未落入专利保护范围的，应依法肯定行为人的利用自由，促进技术的传播和运用，。当然，对落入专利权保护范围的情形，应依法给予严格、有效保护。

（三）从撰写技术层面避免拆分侵权：专利权人的策略选择

考虑到方法专利拆分侵权的行为模式，从专利权人而言，基于对方法专利拆分侵权的行为模式的考量，在撰写方法专利的权利要求时应避免将其撰写成可多方参与的类型，确保该专利只能由某个单一主体实施，在专利保护范围层面避免拆分侵权认定不能的困境，不失为有效保护其方法专利技术，防范他人通过拆分侵权规避责任的更优策略。正如BMC案中联邦法院所言：“对于本身需要多主体共同参与实施的专利，专利权人可通过谨慎撰写专利文献来避免这些潜在的侵权，法院不能也不应扩张侵权规则来救济撰写拙劣的权利要求”。vBMC Resources, Inc., v. Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373, 1378-79 (Fed. Cir. 2007).

与Akamai案类似，Level 3 Communications, LLC v. Limelight Networks, Inc. 案（简称Level 3案）wL e vel 3 Commc'ns, LLC v. Limelight Networks, Inc., 630 F. Supp. 2d 654 (E.D. Va. 2008).同样涉及一种使用服务器网络从高容量网站获得数据请求，为网络用户提供数据的方法，而且两个案件面对的是同样的被告。由于Level 3案中原告方法专利权利要求的步骤只需要由单个主体实施，该案中Limelight 公司被认定为侵权。Level 3案中涉案专利的权利要求多次使用了“内容提供者”、“用户”这样的表达，这种撰写方式与在权利要求书中笼统的包含实施系统的所有人有很大差异，权利要求中复制信息的步骤由用户实施，在远程中继服务器中进行信息服务的步骤由系统所有者实施。例如，该案专利的权利要求19：“一种内容交付服务，包含：在广域网（WAN）的内容服务器中复制一组页面对象，通过某个非内容提供者的域来实施；给定页面通常是从内容提供者的域中产生，标记给定页面的嵌入对象，对于页面对象的请求是由某个非内容服务提供者的域来实施；在内容提供者的域中接收给定页面的请求并予以回应，服务于从内容提供者的域中接收的给定页面而不是用户的域。”xU.S. Patent No. 6,654,807 col.29 ll.11-37 (filed Dec. 6, 2001) ; see Level 3, 630 F. Supp. 2d at 657-58 n.2 (listing asserted claims).正如权利要求所述，同样是涉及互联网的方法专利，该专利的权利要求严格区分每个步骤的实施域。Level 案3中，Limelight公司认为用户的页面内容是在其个人服务器上运行的，其不应对用户的行为和设备承担侵权责任。法院认为，类似源服务器、用户、客户端请求这样的内容是方法专利的外部因素，系统本身并不需要多个主体实施。Muniauction案、BMC案及Akamai案中的事实相区别，该案根本无需要考虑用户与Limelight公司的关系，甚至无需考虑“控制或指挥”标准，就能得到较好保护。

Method patent is composed of several steps involving elements of time process, which can be splited to implement by multiple legal subjects, such as Akamai case. In this case, the district court verdicted that the defendant's act was not infringement on the basis of “control or command” criterion of substantive tort, which was modifi ed by Federal Circuit Court of Appeals in the almost opposite verdict, and might be recovered due to the revocation decision of the Federal Supreme Court. In the judicial practice of Determination of multiple legal subjects infringement of patent in China, the boundary of direct infringement and joint infringement is not clear, the application of the principle of “comprehensive cover” is not strict, which results in the improper expansion of the protective scope of patent right. the principle of “comprehensive cover” should be observed and the “control or command” criterion should be used for reference in China. Split infringement can be avoided through technical writing by subjects.

method patent; split infringement; lure infringement; direct infringement

刘友华，湘潭大学法学院副教授、硕士生导师，博士，华盛顿大学访问学者，法治湖南与区域社会治理协同创新中心研究员

徐敏，湘潭大学法学院知识产权学院硕士研究生

本文为国家社会科学基金项目“云计算专利法律问题研究”（12CFX082）的阶段性成果、“法治湖南与区域社会治理协同创新中心”之“知识产权保护研究平台”的建设成果。