法内制度与法外制度论析

高茂森

(青海民族大学 政治学院 青海 西宁 810007)

简单地说，制度就是规则，在经济领域有经济制度、文化领域有文化制度、政治领域有政治制度。政治制度因为有了政治的加入必然也带有政治色彩，亚里士多德说:“一个政治制度原来是全城邦居民由以分配政治权利的体系。”政治制度似乎天然地与权利具有或多或少的关系;同时，权利的分配又需要凭借潜在的力量，即权力。因此，政治制度也就能够凭借其所蕴含的强制力量来规范政治实体的行为及权利、义务的域界。熟谙法律的人都知道法律是规范人的权利与义务的，既然法律和制度都是作为一种规范，那么因法律而分类的法外制度和法内制度有什么区别和联系呢?这是学习和了解政治制度的人应该厘清的概念，值得研究。

一、制度与法律

要弄清法内制度和法外制度之间的关系首先必须弄清法律和制度之间的关系。尽管在孟德斯鸠那里法律和制度是没有区别的，二者共同的指向都是规律，“法是由事物的性质产生出来的必然关系”，但自从人类社会产生以后，法也就不再仅仅只有自然法的存在，法变得更加复杂，国际法、政治法、民法等相继出现。现代意义的法则更多地指向了人为法，《中国哲学大辞典》认为法即是“法律、法令。法体现统治阶级的意志，是由国家强制执行的行为规范”。法的阶级性昭示法律是一种阶级内部的整体意识，是众人之意志。法律中存在的众人意志与制度中存在的众人意志是十分相似的，这也决定了法律与制度之间的联系。《简明文化人类学辞典》中对制度的解释为:制度指已建的，公认具有强制性的一整套社会文化规范和行为模式。从法律与制度内涵中可以看出:无论是法律，还是制度，二者都用了规则或规范为之作定义、下概念，法律和制度规则的目的都指向了人的行为;另外，法律和制度都存在着一种能量，即强制力带来的权力，没有强制力作为凭借，法律或制度皆无法保证其运行。

制度性的规则和规范与法律性的规则和规范有共同点，也有侧重点。意志性、强制性是它们的共同点。不同的是:法律总是强调集体的意志，强调这些规则规范的合法性，强调统治阶级是否给予了其法定地位，以及它是否得到了统治阶级拥护者的认可，因为没有得到认可的法律是不会得到遵守的;制度则更多从管理的角度去诠释与认识，因为制度中总是意味着分工，意味着组织为了某种利益能够实现而设计一套系统去达到组织的目标，制度中总是意味着资源的优化配置。除了这些共同点和不同侧重点以外，它们还具有以下联系:

(一)制度和法律皆需价值理念支撑

价值常常意味着社会实践的动机和目的，法律和制度都带有一定的社会目的性而存在。例如人类社会总是寻求法律的正义与公平，同时正义也是制度的价值标准之一。正义也就是人类社会所需求的目标之一，这充分说明价值理念对制度和法律的支撑作用;即使是劣法、恶制也存在价值理念，作为工具性的法律和制度都是为满足相应的实践主体的需要、欲望而产生的。价值理念作为人类需要的抽象表述也就成为制度和法律的推动因素，价值标准指导着人们对制度和法律的评价、推动法律和制度的进化、影响着制度和法律的功效。无论是法律还是制度都有优劣、适当与否之分，法律或制度都离不开产生它的土壤，功效和作用受制于产生它们的环境。被规范者总是评价法律的正当性，用价值判断去判断它的合理性;评判一种制度的恰适性和合理性，评判一种制度是不是一种好的制度。法律精神和制度精神分别存在于法律和制度之中，具有精神特质的价值理念是制度和法律的灵魂及本质，使之拥有存在的内在逻辑。在价值理念的推动之下人为地推动制度的构建、法律的创设，推动其变迁与发展，例如民主、平等、人权、法治的价值理念的推动使得封建制度得以垮台，而新兴的民主政治制度及现行法律则建立了起来。尽管制度变迁的过程中可能存在路径依赖，但这种价值理念的颠覆却成为旧制度和落后法律的掘墓者。法律和制度之地位、结构、功能的变化无不彰显着价值理念的驱动作用，俨然，没有价值理念的支撑，法律和制度也就不可能存在，价值理念的存在才是法律和制度的灵魂。

(二)制度合法化是制度权威的保障

制度作为人类社会的客观存在物，它是需要有一定的地位来支撑，没有地位支撑的制度是无法运行的。法律正好能够赋予制度的法律地位，在法治社会里制度合法化即制度得到法律层面的认可，法的权威性映射到制度之上，使制度也具有权威，能够巩固其在制度规范者心中的地位，促进制度权威的建立。一个组织为达成组织利益而形成的行动共识，包括达成组织目标的行动程序、组织结构、部门、职责、岗位的划分构成了制度的前身。然而要使行动理性化，这些规则就需要由口头性的、非正式的规则向成文的、正式的规则体系过渡，这个过渡的过程是加强地位，强化组织成员集体意志的过程，没有成文的、正式的规则体系的形成，制度也就可能成为一阵清风，风过无痕，散漫的组织成员重新回到原地，制度规则体系中的成员共识就不能很好地践行，组织目标也不能实现。即使那种非正式的、不成文的规则体系有可能成为隐性制度，潜在地制约着人们的行为，但从意识形态的角度来讲，它是和潜在的不良规则同流，没有得到法定根据的认可，它的执行力、约束力是要打折扣的。因此，只有当一项恰当的制度得到了法定根据的认可，公共意志得到了升华以后，制度才能起着神话般的作用，让被规范者去按照制度设计的希冀去发展，去实现组织的需求，同时也是满足制度成员的内在需求。有了制度权威保障的制度才具有更好的规范力，将制度功效发挥到极致。

(三)法律制度化是法律本质的诉求

显然，法律制度化是法律本身规范化的一个过程。法律条例的建立、变更、解释、效力、运用等要求在法律体系中建立一套立法、司法行政、诉讼、缉捕、证据、审讯、判决、执行等一系列使法律运转的制度。法律制度化则是运用了制度的共识性和公认性特征，以及制度本身的稳定性和理性化特征。换句话说，制度的稳定性、理性化、公认性和共识性加强了法律法规的稳定性、理性化、公认性和共识性，强化了制约性和强制力，使法律权威进一步强化，并得到公众的认可。同时我们不得不承认成文法典是在一定的制度之下形成的，任何一种成文法都不可避免地带有其所属政体和国体的性质。因此，专制主义法律、资本主义、社会主义、民主的法律等既具有意识形态，又具有政权、国家性质的法律描述。法律是在一定政治制度之下颁行，制度也规定了法的形式。人类制定法律的目的是为了彰显人类理性而不至于陷入战争状态，维护社会秩序、保障公平正义，规定社会角色的权利和义务是法律的本质内涵。同时，从法律和制度的功能讲，制度和法律都是为了维护社会秩序，法律从应不应该做的层面去规范人的行为，划定权利与义务的界限，防止越界行为造成人与人的战争状态，制度则从怎样做的层面去预设秩序的建构路径。法律和制度的这种内在统一性决定了法律制度化的内在需求和本质诉求。

二、法内制度与法外制度

根据浦兴祖的观点，法内制度和法外制度从层次上是属于政治制度的外层，“是一系列具有可操作性的规则、程序、方式等”。法内制度和法外制度仅以有没有明文规定的标准作区分，也就是说在法、法规等法律形式上有明文规定的政治行为准则就是法内制度，而没有明文规定却在实际政治生活中运行的则是法外制度，法外制度不具有法内制度所具有的正式性、权威性是显而易见的，但法内制度和法外制度到底有何联系却让人匪夷所思。

(一)法外制度与法内制度相互联系

首先，法内制度和法外制度都是政治制度内容的一部分，它们当然地具有政治制度的特征。法律和制度都是具有价值理念支撑和价值导向的，法律和制度皆具有其本质属性和精神驱动。法内制度是法律和制度的叠加，当然地具有了法的意志，即统治阶级的根本意志体现，而统治阶级维护政治社会稳定的价值目标是十分显然的。因此，法内制度具有价值取向性是不置可否的。法外制度，虽然游离于法律、法规之外，但习惯、习俗的形成总是在带有政治性组织中的组织成员所广泛认可的，其合法性具有共同的价值取向，因此，法外制度同样具有价值取向。在价值理念的驱动下，法内制度和法外制度才有存在、变迁、转化的可能性。其次，由于法律的介入，法内制度和法外制度之间的关系变得更加复杂。制度合法化是制度权威的保障，可见作为法外制度的政治制度，其规则、习俗、规范的权威性与法内制度是不可同日而语的。但这并不是说法外制度就没有功效，法外制度对法内制度在内容上形成补充，形式上形成递进关系。法内制度的规则往往比法外制度更具有普遍适用性，对组织整体具有规约性，而法外制度虽然存在于政治生活当中，但它可能是局部的。比如说一个少数民族内部的政治生活组织制度，但谁也不能忽视这种法外制度的存在在维护地方性、区域性政治秩序中的作用。因此，法外制度在内容上对法内制度形成了补充，共同为秩序的建构付出了努力。那么法外制度与法内制度又是一种怎样的形式递进关系呢?这是不难理解的，中国的民族区域自治制度，人民政治协商制度，两推一选、公推直选基层党组织的基层民主制度的建立过程都说明了法内制度是法外制度的形式递进。这些制度都是通过试点试验、推广再到以法律的形式法定普及的，也就是说它们都有一个从法外制度到法内制度的过程。法外制度在形式上构成法内制度的“先验”模式，成文的法律、法规的加入，只是为了使法外制度更具普适性和强制力，用反映国家意志的法律形式保障制度的实施，以达到组织体系秩序从局部到整体的过程。

(二)法内制度与法外制度相互制约

首先，法外制度上升为法内制度很可能对其它的一些法外制度造成制约。法外制度有可能本身就是一套完整的制度体系，而当这些制度体系仅是局部符合统治阶级的政治意志时，统治阶级仅仅将局部制度上升为法内制度，甚至为了符合统治阶级的意志对上升部分进行制度修改和制度重设，但这重设的过程中却造成了制度冲突。法内制度制约法外制度的发展还体现在落后制度对先进法外制度的阻碍作用，比如专制制度的建立和巩固阻碍民主制度的进程，中国现代政治制度的建立过程就是例证，先后经历了封建专制制度、军阀制度和国民党独裁制度的阻碍。其次，法外制度本身可能对法内制度功效的发挥起到制约作用。例如，法外“恶政”的存在，一些地区贿选已经成为明目张胆的选举行为，这种贿选的习惯是法外制度中的潜规则，对法内制度选举功效的发挥起到了限制作用。法外制度可能削弱法内制度的权威性和合法性，造成“劣币”驱逐“良币”的现象。

(三)法外制度转化为法内制度具有条件限制

“政治制度本身因受到各种复杂社会因素的影响而处于不断调适的状态，自身也有一个演化、修正和发展的过程。”法外制度具有转化为法内制度的可能性，但并不是所有的法外制度都可以转化为法内制度。燕继荣的这句话其意义在于认识到社会因素对政治制度的影响，社会因素往往成为法外制度转化为法内制度的前提条件。并且作为法内制度的先验模式，法外制度常常具有成熟性特征，只有当法外制度发展到一定程度，且相对比较成熟的时候，它才能被纳入统治阶级的视线之内，并通过立法程序使之成为法内制度。那么哪些社会因素能够成为其条件呢?首先，法内制度和法外制度都属于政治制度的表层，它与中层的政体、国家结构形式及政党、公民政治行为准则，内层的国体都是息息相关的，我国特别行政区制度的确立即说明了这一点，“一国两制”是社会主义的国家性质和单一制的国家结构形式所决定的。其次，法外制度向法内制度的转变需要包括国家意志在内的价值驱动。例如作为建设党的标志性创新成果的“公推直选”制度的形成，它是党为了增强基层党组织的合法性而创设的。同时，它也是当代农村社会对民主政治的追求，密切联系群众、增强合法性、促进民主等即是其内在价值驱动，如果没有这样的目的性，党本身也不会去做制度创新。

三、法外制度与法内制度协调之策

无论是法外制度还是法内制度，它们都在社会政治生活中产生并起着规范政治主体的政治行为、维护政治体制运行、建构政治秩序的功能。从上述分析中可见，法外制度和法内制度有相互协调、补充的一面，也有相互制约甚至起到反作用的一面。阐述政治现象和发现政治问题的目的就是解决政治问题。寻找政治生活中趋利避害的对策是政治研究者的责任。对法外制度与法内制度之间的协调之策，做以下思考。

(一)建立合理的制度评价指标

制度之所以被称为制度是因为制度本身蕴含了规范和秩序，追求理性化、规范化，达到稳定的政治秩序是政治制度建构的目的。对于能够发挥制度功效的制度，不管是法内制度还是法内制度都应该保存、发展，争取使法外制度转化为法内制度，加强其合法性，使制度功效最大化。对于不能发挥制度功效的政治制度，无论是法内制度和法外制度都要通过限制引导，尽早地消除制度的路径依赖，通过培育新的风俗和习惯，消除制度痕迹。但什么样的制度才能够真正起到建构合理政治秩序的功效，什么样的制度才是“好”的制度，众说纷纭。笔者认为合理的制度评价标准应有以下两点:一是能够在发展中兼顾稳定的制度。能够调和政治生活中的政治歧见，解决政治生活中实际问题，合理规范制度中存在的权力结构、权利界域，正确处理公民和国家之间关系，不致使公共权力侵犯私人权利，合理彰显公民意志，能够政通人和的制度。二是基于公共利益基础上能够最大可能的建立“统一战线”的制度。不使应该团结的对象走向自己的对立面，最大可能地扩大群众基础，争取合法性，限制个人权威和个人权力在政治生活中发挥作用。因此，对于不合理的法外制度，比如贿选之风、腐败之风等游离于政治生活中的“劣币”，应坚决地用以上两个标准取缔，完善法内制度，限制法外制度的消极影响。

(二)用制度创新促进制度变迁

政治制度本身是一个演化、修正和发展过程，有了制度价值和制度理念的支撑，剩下的就是在坚持制度标尺之下用制度创设的方式以促进合理有效的制度得以产生并在制度化的过程中规范人们的政治行为。实际上制度创设的过程也是一个满足政治实体利益的过程，是一个将能够促进社会进步和发展的政治实体纳入政治共同体即“统一战线”的过程，是检验原有制度适应性的一个过程。正如美国政治学家塞缪尔·P·亨廷顿所说:一个政治制度能否对那些提出新要求的集团所使用的新的政治手段加以吸收、缓和并使之合法化，实际上正是对这个制度的适应性的一种考验。在制度价值理念评价指标体系下的政治制度变迁可以是诱致性的制度变迁也可以是强制性的制度变迁，作为统治阶级应当在坚持规范引导的政策指导之下鼓励诱致性制度变迁的出现，允许民间制度创设，并在适当环境条件下将之合法化，即将法外制度转化为法内制度。同时，在发现制度弊端之时，统治阶级内部的管理层应当意识到政治改革的必要性和重要性，适时推动制度的强制性变迁。政治动员和精英驱动下的政治制度变迁，取缔不合理的和落后的制度，在新的制度创设和完善中将不合理的法内制度转化为法外制度甚至促进其彻底废除，这也是公共管理者的责任。

四、余论

法内制度和法外制度同属于政治制度的外层，表征着中层政治制度的政体、国家结构形式以及内层的国体。它们都是整体或局部公共意志的集合，总是被赋予公共权力。但是它们似乎又与其它事物别无二致，没有绝对的好，也没有绝对的坏。不过人类社会对政治共同体公共利益、政治秩序的追求，判断制度好坏的价值理念却左右了共同体成员对政治制度的创设和选择。因此，发现和认识法外制度与法内制度之间的相互关系，化解矛盾和政治实体之间的政治歧见，对于规范政治实体的政治行为，维护政治体制运行，保障社会政治秩序具有深远意义。

[1][古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆，2010.

[2][法]孟德斯鸠著，张雁深译.论法的精神[M].北京:商务印书馆，2010.

[3]方克立主编.中国哲学大辞典[M].北京:中国社会科学出版社，1994.

[4]陈国强，石奕龙.简明文化人类学辞典[M].杭州:浙江人民出版社，1990.

[5]浦兴祖.当代中国政治制度[M].上海:复旦大学出版社，2008.

[6]燕继荣.政治制度的评价标准有哪些[N].学习时报，2012－1－9.

[7][美]塞缪尔·P.亨廷顿著，王冠华等译.变化社会中的政治秩序[M].北京:三联书店，1989.