受委托非法跟踪并提供个人信息的行为的法律适用

文◎薛培周利

受委托非法跟踪并提供个人信息的行为的法律适用

文◎薛培*周利**

一、基本案情

2012年10月初，马某因怀疑丈夫刘某出轨在外包养了“二奶”，但苦于无证据予以印证，故四处寻求可以帮助自己的人员。后找到张某某，经协商张某某答应为其进行调查。马某首先支付了现金1万元，且答应视获取到的调查录像向张某某支付相关的费用及报酬。张某某找到与自己相熟的王某某，两人遂携带录音笔、望远镜、摄像机、密拍器等器材，一起驾驶一辆轿车对马某的丈夫刘某所驾驶的轿车在A市所行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录，并将所获取的所行驶路线、停车地点等材料交给马某。2012年12月份，为了便于跟踪，张某某、王某某在网上购买了两个通过互联网使用的汽车定位器，然后来到A市刘某所居住小区地下停车场内，将上述汽车定位器用保鲜袋包装好，然后秘密安装在刘某轿车的底盘处，同时使用笔记本电脑通过互联网查询汽车定位器的实时位置，达到对刘某轿车在A市每天所有行驶路线、停车位置的即时跟踪效果，2013年2月12日下午14时许，当张某某、王某某在跟踪过程中发现被害人刘某与一妙龄女子到某宾馆开房后，即刻向马某通报，马某立即带领家人赶到该宾馆“捉奸”，被堵在房间里的刘某被抓了现行，马某的哥哥及多人对刘某进行了殴打。经鉴定，被害人刘某伤情为轻微伤，上述汽车定位器属于窃听专用器材。

二、分歧意见

第一种观点认为：犯罪嫌疑人张某某、王某某受委托非法跟踪获取并提供公民个人行踪信息的行为确属侵犯了公民的个人隐私，但尚不构成犯罪，应按照《中华人民共和国民法》和《中华人民共和国侵权责任法》追究其民事责任。

第二种观点认为，犯罪嫌疑人张某某、王某某受委托非法跟踪获取并提供公民个人行踪信息，其间非法使用了汽车定位器等窃听、窃照专用器材，其行为是未经过国家安全机关的非法行为，应构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。

第三种观点认为：犯罪嫌疑人张某某、王某某受委托非法跟踪获取并提供公民个人行踪信息的行为构成侵犯公民个人信息罪，其跟踪他人所获取的他人行踪应属于公民个人信息，两人的行为已经达到情节严重的程度，应以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。

三、评析意见

笔者赞同上述第三种观点，认为犯罪嫌疑人张某某、王某某受委托非法跟踪获取并提供公民个人行踪信息的行为构成非法获取公民个人信息罪。现分析如下：

（一）本案不构成非法使用窃听、窃照专用器材罪

首先，犯罪嫌疑人张某某、王某某受委托非法跟踪获取并提供公民个人行踪信息的行为确属侵犯了公民的个人隐私，但尚不构成犯罪的观点不成立，因为，两犯罪嫌疑人的行为不仅侵害了被害人刘某的合法权益，而且侵犯了社会公共管理秩序法益，故应追究其刑事责任。其次，犯罪嫌疑人张某某、王某某受委托非法跟踪获取并提供公民个人行踪信息，其间非法使用汽车定位器等窃听、窃照专用器材的根本目的是为了获取被害人刘某的行踪情况以便让刘某的妻子马某知晓而获取酬金，虽然其在跟踪过程中确实使用了未经过国家安全机关批准使用的窃听、窃照等专用器材（根据《国家安全法》和其他法律、法规的规定，任何组织和个人均不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材，因此在我国，窃听、窃照专用器材是一般禁止持有、使用的物品，除非法律特别授权，持有、使用即为非法），但其目的不是为了获取涉及国家政治、经济、军事等方面安全的秘密信息，也不是为了获取涉及企业商业秘密的技术经济信息，而仅只是单纯为了获取公民的个人信息，此行为侵犯的客体是公民的个人权利而非其他客体。由此而言，其非法使用窃听、窃照专用器材行为只是非法获取公民个人信息主行为中的从行为，按照刑法基本理念，从行为仅是主行为的附随、从属行为，即应以主行为认定其触犯的罪名予以认定，故尔，该案应以非法获取公民个人信息罪予以认定。

（二）关于《刑法》第253条之一的规定

1.第1款中“公民个人信息”的理解。关于该款中公民个人信息，由于我国目前尚未制定出台《个人信息保护法》。因而如何确定个人信息的概念和范围，是《刑法修正案（七）》颁行以来的一个重要问题，引起了相当多的争论。对此，国家立法机关的有关专家认为是“可以实现对公民个人情况识别”的信息［1］，而有学者则认为是“体现个人隐私权”的信息［2］。笔者认为，一般指专属于某一自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，其不为一般人所知悉，且具有保护价值，具体包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登陆姓名及密码、身份证号码、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码、银行卡号码、指纹、声音印记、DNA、书写的签名和电子签名、手机定位动态信息等。

此处的“公民个人信息”，是指公民个人不愿为一般其他普通社会公众所知，并对公民个人有保护价值的信息。在刑法语境里，非法获取公民个人信息意指侵犯了公民的隐私权，即自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。［3］该条文规定的公民个人信息即为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息。虽然个人手机定位不是刑法条文所列举的单位所掌握公民个人信息，但从信息的内容看，其涉及公民的个人隐私权。尽管《刑法修正案（八）》在条文中仅列举了国家机关、金融、电信、交通、医疗五类单位所获得的信息，但笔者认为如果机械地理解此条文的立法意图是不够确切的，尽管拥有公权力的国家机关单位或工作人员，更加容易获取个人信息，但并不排除其他自然人，法人获取信息的机会。特别是在网络技术发达的今天，恶意的人肉搜索以及黑客入侵，使得侵犯人即使没有掌握公权力，依然能够轻而易举地获得他人信息。在市场经济发展高度发达的社会，信息已经衍变成为一种重要的资源，专门从事信息收集的企业或个人在合法的获得信息的同时也导致个人信息容易受到侵犯。因此，在适用法律之时，不能机械理解，而应从立法的基本旨趣上加以适用。首先，法律条文中的“等”表明立法者并未在形式上严格限定以上五类单位，已经给予了司法者一句立法原意及现实社会发展进程中进行合理裁量的相应空间；其次，应当进一步从实质层面去理解公民个人信息的范畴。“在存在侵害他人利益的人的情况下，利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安，就会有希望国家保护自己利益的欲求。当这种希望保护自己利益的欲求达到一定规模时，作为国家来说，就感到有必要保护该利益，就会有制定刑法的动机。这种关系，特别在对个人法益的犯罪中，更为明显。”［4］“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”［5］我国刑法将非法获取公民个人信息罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，其保护的则是普通民众自身信息的私密性。而现实社会中存在着大量与普通民众生产生活和社会正常运转密切关联的重要场域或单位，如保险、房产、邮政、物流等行业的单位，甚至电视购物公司、汽车销售、技能培训、招聘网站、猎头公司、市场调查公司等服务性行业的单位，这些单位及其工作人员在日常营业过程中也会掌握大量顾客的个人信息，此类顾客信息也正是当下较易受到不法分子侵害的公民个人信息类型。如果将“单位”的范畴限定在金融、电信、交通等刑法列举的行业场域，则不利于对普通民众个人信息的保护，亦不符合立法者打击目前一些行业中滥用公民个人信息、侵害公民人身权利现象的立法目的。

由是观之，公民在某个特定时间内所处的具体位置在一般情况下并不具有明显的隐私性或者权益性，但公民从事某些活动不希望被他人获悉时，因其所处具体方位与所从事的活动之间具有直接联系，一旦被他人获悉，其所从事的活动也就相当程度被暴露，损害其利益，故其所处的具体位置就具有明显的隐私性和权益性，属于刑法所保护的公民个人信息。此时，对公民的手机进行定位，就属于侵犯公民隐私的行为。从本案来看，手机定位信息由犯罪嫌疑人掌握后发布给被害人之妻马某，则已经造成相应之法律后果，对此，作为接受委托开展“商务调查”的犯罪嫌疑人张某某、王某某是明知的，但其为了“诚实守信”以获取一己之利，而将其获取到的信息提供给了马某，导致了被害人刘某个人权益遭致损害的严重后果。正是基于手机定位存在侵犯公民隐私和权益的危险，当前电信部门把手机定位作为一项特殊业务来开展，有较为严格的办理手续。

采用秘密跟踪、定位、窃取、窃听、拍摄等诸手段获得大量公民个人信息，并未取得公民本人同意，侵犯了公民的个人隐私权，且情节严重，即符合“非法获取公民个人信息数量较大、获利较多、手段恶劣、对信息所有人的名誉、财产等权利造成了严重损害”等要素［6］，即应构成非法获取公民个人信息罪。

2.第2款中“上述信息”的理解。对第2款中“上述信息”的理解，实践中有两种观点：第一种意见认为，根据文义解释，该款中的“上述信息”应为第1款规定范围内的信息。《最高人民法院研究室关于刑法二百五十三条之一第二款有关内容理解问题的研究意见》认为，“上述信息”，应当是指刑法253条之一第1款规定的国家机关、金融等相关单位“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。［7］第二种观点认为，“上述信息”指一切“与公民个人密切相关的、其不愿该信息被特定人群以外的其他人群所知悉的信息。”［8］即不限于第1款中所说的个人信息，还包括其他符合条件的各种信息。［9］否则实践中利用网络技术、跟踪等手段非法获取公民个人信息的行为一概不能处罚，非法获取公民个人信息罪的成立范围明显过窄，不符合保护公民个人信息的立法精神。刑法就是为了有力规制侵害公民个人信息的行为，以达到保护公民个人合法权益的目的。这种理解与理论和学术界的观点是一致的。从严厉打击犯罪和最大限度保护公民个人权益等方面考虑，笔者赞同第二种观点。依笔者管见，在司法实践中依据刑法对公民个人信息的保护也应秉承谦抑性原则，适度运用宽严相济刑事政策，即对一般意义上非法获取公民个人信息未造成严重后果的，可不予刑法评价，应依据《刑法》第13条“但书”予以除罪。

3.第二款中“非法获取”的理解。“非法获取”中“非法”方法至少应当具备以下特点：一是违背了信息所有人的意愿或真实意思表示；二是信息获取者无权了解、接触相关公民个人信息；三是信息获取的手段违反了法律禁止性规定或社会公序良俗原则。

由此，我们可以认为，“非法”并非指获取手段或者方法行为的性质，而是指行为人的获取行为在本质上是非法的，即行为人不符合获取公民个人信息的法律或者法规的规定。不能单纯以“获取行为违背法律禁止性规定”的观点［10］来予以认定，即行为人只要没有获取公民个人信息的法律依据或者资格而获取相关个人信息的，就可能构成犯罪。

对于“获取”之方式，目前理论界和实务界尚关注不多，笔者认为，无论以何种方式获取公民个人信息只要超越了公民的个人相应授权，即没有获得资格或者根据的人以窃取或者其他方法获取公共服务提供者在服务过程中收集或者发布的公民个人信息即可认定为“非法获取”。易言之，刑法既要制裁公共服务提供者将自己保有的公民个人信息非法提供给他人的行为，又要处罚他人侵犯公共服务提供者对公民个人信息之保有状态的行为。［11］从这个层面上看，非法窃取等诸方式为侵犯公民个人信息之行为，公民在接受公共服务时相关单位也应对所享有的个人信息予以保密，如其擅自提供给他人或单位，只要造成相应的严重后果，也应追究其刑事责任。

4.关于“情节严重”的理解。目前，尚无司法解释对此作出明确规定。有观点认为：对刑法修正案七中刑法二百五十三条之一第一款，“情节严重”是指出售公民个人信息获利较大，出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民个人信息，以及公民个人信息被非法提供、出售给他人后，给公民造成了经济和精神上的重大损失，或者严重影响到公民个人的正常生活，或者被用于进行违法犯罪活动及致使公民个人信息流向境外的等诸情形。［12］就非法获取公民个人信息而言，在立法者看来，即便没有出售、向第三者提供，其行为本身就已经直接威胁到公民个人信息的安全，更给公民个人生活带来隐患，因而主要应从行为手段是否恶劣、时间长短等方面综合来判断情节是否严重，而行为动机只应视为量刑情节。司法实践中，一些地方对于私家侦探等非法获取公民个人信息的行为，均以此罪予以认定。

据此，可依次考虑三个因素：一是只要该信息被用于实施犯罪活动，均可认定为情节严重；二是看是否严重危及本人的正常生活，或者给本人带来较大经济损失或导致其他后果；三是在无法认定前二者的情况下，根据出售、非法提供或者非法获取信息数量的多少、次数的多少，其中，在出售的情况下还包括获利金额，在非法获取的情况下还考虑手段的恶劣程度或者支付的对价金额等等。

（三）关于本案的法律适用

通过以上分析，结合本案的具体案情，笔者认为：

第一，本案两犯罪嫌疑人的行为侵犯了公民个人信息。犯罪嫌疑人张某某、王某某受人指使采取驾车跟踪及使用定位器跟踪被害人，及时掌握被害人的日常行动轨迹和活动地点，该信息显然属于公民个人隐私范围；而且，被害人每天的日常生活被“无形的双眼”盯住，时刻处于被监控的状态，严重侵犯公民人身自由权。因此，该案中被害人的行踪理应属于刑法所保护的公民个人信息。

第二，本案两犯罪嫌疑人的行为属于情节严重。犯罪嫌疑人张某某、王某某受人之托跟踪他人，且在他人乘坐的汽车上安装定位器跟踪，并将所获取的汽车行驶路线、停车地点等信息材料交给他人，前后达3个多月，且其提供的定位信息导致了被害人刘某个人权益被侵犯的严重后果，具有严重的社会危害性，显然属于情节严重，依法应予惩处。

综上分析，犯罪嫌疑人张某某、王某某受委托非法跟踪获取并提供公民个人行踪信息，致使被害人遭致侵害，其情节严重，应以构成非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。

注释：

［1］参见朗胜：《〈刑法修正案(七)〉立法背景与理解适用》，来源：http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?ProgramID=&pkID=22113&keyword=%D0%CC%B7%A8%D0%DE%D5%FD%B0%B8% A3%A8%C6%DF%A3%A9，2014年8月2日访问。

［2］蔡军：《侵犯公民个人信息犯罪立法的理性反思》，载《现代法学》2010年第4期。

［3］张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第21页。

［4］［日］西原春夫著：《刑法的根基和哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第95页。

［5］［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年改订增补版，第83页。转引自张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。

［6］周海洋：《出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪的理解与适用》，载《中国审判》2010年第1期。

［7］参见赵秉志主编：《刑法修正案(七)专题研究》,北京师范大学出版社2011年版，第150页。

［8］叶灵贤：《周娟等非法获取公民个人信息案——非法获取大量公民个人信息的行为，如何定罪量刑》，《刑事审判参考》2011年第4集，人民法院出版社2011年版。

［9］张磊：《司法实践中侵犯公民个人信息犯罪的疑难问题及其对策》，载《当代法学》2011年第1期。

［10］王昭武、肖凯：《侵犯公民个人信息犯罪认定中的若干问题》，载《法学》2009年第12期。

［11］赵军：《侵犯公民个人信息犯罪法益研究》，载《江西财经大学学报》2011年第2期。

［12］郝家英：《非法获取公民个人信息罪的理解与适用》，载《中国检察官（经典案例版）》2012年第5期。

*四川省成都市温江区人民检察院［611130］

**重庆市合川区人民检察院［401520］