“非法行医”解析

胡晓翔

（江苏省南京市卫生局政策法规与卫生监督处，210008）

・医务中的法务・

“非法行医”解析

胡晓翔

（江苏省南京市卫生局政策法规与卫生监督处，210008）

本文对“非法行医”的概念进行诠释，明确其具体的含义，并提出应对“非法行医”的措施。

非法行医；概念；应对措施

要想真正有效解决“非法行医”现象，首先就必须对“非法行医”这个概念从法律规范的层面做一个深入解析。

目前普遍认为：“非法行医活动包括‘未经批准擅自开办医疗机构行医’和‘非医师行医’两层含义”。2005年4月19日原卫生部等7部委联合印发的《打击非法行医专项行动方案》之《工作内容和重点》部分就列明：“重点打击未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的‘黑诊所’，打击无任何行医资格的游医、假医”。也就是说，把“场所之无资质”的“擅自执业”行为，与“人员之无资质”的“非法行医”行为，都笼统地归为“非法行医活动”。此后迄今，历年的“打非行动”基本上延续这个架构。

这个“混沌”的观点，在1998年6月26日颁布的《中华人民共和国执业医师法》中就初现端倪。

《医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

以上规定中的“擅自执业”(未经批准擅自开办医疗机构行医)一事，渊源于1994年9月1日生效的《医疗机构管理条例》第24条的规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”其处理见《条例》第44条：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情况处以1万元以下的罚款。”

而“非医师行医”一事则来自于《中华人民共和国刑法》第336条：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”

可见，“非医师行医”对应的“非法行医罪”的主体只能是“未取得医生执业资格的人”，而“未经批准擅自开办医疗机构行医”对应的“擅自执业”的主体无明确限制，不但无所谓有无“医生执业资格”，甚至可以是非自然人，那么，其中一部分“取得医生执业资格的人”的行医行为就与“非法行医”相混淆了。因此，《医师法》第39条将两者完全混为一谈的结果是，处罚上非但是没轻没重，甚至“对医师”还多了一样“吊销其执业证书”，实际上只能使得“取得医生执业资格的人”反而要遭受更为严厉的处罚，这就甚为荒唐了！至于“并处10万元以下的罚款”，自由裁量幅度太大！

从宽泛的语文角度而言，一切有瑕疵的诊疗行为大约都可以塞进“非法行医”这个“大筐”之中。但是，从立法的层面来讲，笼统地说“非法行医活动包括‘未经批准擅自开办医疗机构行医’和‘非医师行医’两层含义”是欠科学、不严谨的，其法律规制的设计也就欠合理和周密，效果自然不佳。

我国《台湾医师法》第27条规定：“医师未经领有执业执照或未加入医师工会擅自执业者，……处以2 000元以下罚款。”此“医师未经领有执业执照或未加入医师工会擅自执业者”略类似于《医师法》“未经批准擅自开办医疗机构行医的”，但其主体明确限定为“医师”，所以，此“擅自行医”的社会危害性当较轻微，因此仅“处以2 000元以下罚款”足 矣 。《 台 湾 医 师 法 》第 28条 规定 ：“ 未取 得合 法医师资格擅自执行医疗业务者，处1年以上3年以下有期徒刑，得并科2 000元以上，5 000元以下之罚金。”显而易见，此“未取得合法医师资格擅自执行医疗业务者”就等同于《刑法》第336条的“未取得医生执业资格的人非法行医”，其主体只能是“未取得医生执业资格的人”，这种人“行医”，社会危害性极大，予以严惩自是合乎情理之举。

《日本医师法》对“非医师从事医业者”规定“处以2年以下的徒刑或2万日元以下的罚款”，对“非医师从事医业者”且“使用医师或类似名称时”规定“处3年以下徒刑或3万日元以下罚款”(第31条)，这都是对“非法行医”的处罚；而对被“取消许可或勒令限期停止医业”却仍从业者(类似于“擅自执业”，其主体限于“医师”)规定“处以1年以下徒刑或1万日元以下罚款”(第32条)。如此规定，条理清晰、是非分明。

鉴此，针对立法，本人建议如下：①修订《医疗机构管理条例》时，明确规定“擅自执业”的主体的限定条件，比如，明确必须是“有医师资格的自然人或者使用有医师资格的人的法人”，而只要有“非医师行医”就纳入“非法行医”管理、处罚；②修订《医师法》第39条的内容，分不同款规定两种行为的法律责任。

法释[2008]5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条列明的“未取得医生执业资格的人非法行医”的5种情形，非常清晰，便于操作：①未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；②个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；③被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；④未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；⑤家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

至于各地“非法行医屡禁不止的主要原因”，笔者认为，我们立法机构和各级各类行政部门、执法机关未能认清“非法行医”活动的本质、从而立法欠严谨和打击不力，是重要原因。像目前这样，对触犯了多种行政法律规范的非法私人行医点(“黑诊所”)即仅由卫生行政部门一家包揽下来，只依据《医疗机构管理条例》《〈医疗机构管理条例〉实施细则》和《某某省实施〈医疗机构管理条例〉办法》的有关规定进行“温情脉脉”的处理，非但效果欠佳，而且于法理上也显然不通。

《刑法》第336条关于“非法行医”已规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上、10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”针对“情节严重”，法释[2008]5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4项解释到“非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的”，这就为打击那些没有明显危害后果而持续非法行医的人提供了法律支撑。

《刑法》第141条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上、2倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上、10年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上、2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上、2倍以下罚金或者没收财产。”对“生产销售劣药”，《刑法》第142条亦作了明确规定。因此，对那些触犯了多种行政法律规范的私人行医点中的众多触犯刑律者，坚决不能让其仅以“擅自执业”的名义蒙混过关。

鉴此，针对“打非”工作，笔者提出如下3点建议。①各级卫生行政部门及司法部门工作人员要认真学习现行有效的有关法律、法规，真正做到“有法必依、违法必纠、执法必严”。各级卫生行政部门在日常的行政执法工作中，一旦发现“非法行医”，应主动与所在区域的其他有关行政执法部门以及司法部门联系，移送有关案件材料，供其他有关行政部门以及司法部门审查，从各自的角度基于不同的理由，依法分别予以行政处罚，直至追究刑事责任。②卫生行政执法最好是真正的“联合”执法，即公安部门的参与并非如目前常见的这样仅仅起“保镖”作用，只要不打起来，就只在一边干看。而是依据《刑法》的有关规定担负起应尽的责任，一旦卫生执法人员经过甄别明确为“未取得医生执业资格”者，当场制作必要的文书，移送公安部门依法进一步处理。③那种认为“对同一违法行为同时违反了几种行政法律规范，不能由几个行政机关分别作出处罚”的观点是值得商榷的，针对“同一事实而基于不同的理由或者基于不同的事实而理由相同”，都可以依法由不同的行政机关分别予以行政处罚[1]。对这些私人行医点，医政、药监、疾控、工商、市容、交通、物价、税收、公安等有关部门均必须切实负起责任来，实行真正的“联动”，从各自执法业务的角度依法给予处罚！

总之，取缔非法行医这事，离开了“真正的联动”，就没个治！

[1] 杨解君．秩序・权力与法律控制—行政处罚法研究[M]．1版．成都：四川大学出版社，1995：207．

1672-7185（2014）19-0022-02

10.3969/j.issn.1672-7185.2014.19.016

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