羁押必要性审查工作现状评判与对策研究——以J市监所检察部门实施工作情况为视角

□庄建亚，潘志勇

（桐乡市人民检察院，浙江桐乡 314500）

羁押必要性审查工作现状评判与对策研究
——以J市监所检察部门实施工作情况为视角

□庄建亚，潘志勇

（桐乡市人民检察院，浙江桐乡 314500）

现行《刑事诉讼法》实施以来，立法上的模糊性和现实诸多因素，导致羁押必要性审查制度的发展遭遇“瓶颈”。针对当前羁押必要性审查工作存在的问题，一要扩大羁押必要性审查案件的适用范围；二要构建由建议性审查转为决定性审查的机制；三要确定相对独立的羁押必要性审查部门；四要制定羁押必要性审查的具体程序和规范；五要制定羁押必要性审查工作的考评政策。

羁押；必要性审查；监所检察

一、引言

法律的生命在于实施。羁押必要性审查制度的建立是我国刑事诉讼程序改革的重大突破。但是，现行《刑事诉讼法》实施以来，立法上的模糊性和现实诸多因素，导致羁押必要性审查制度的发展遭遇“瓶颈”。为此，笔者试图通过总结该制度实施以来存在的问题，发现该制度的缺陷，并提出针对性的完善措施，促使羁押必要性审查工作走出“实验田”，走上良性发展道路。

二、羁押必要性审查工作现状评判

（一）求“创新”怕担责，工作理念存在偏差。现行《刑事诉讼法》实施伊始，为求创新，全国检察机关出台了大量关于羁押必要性审查的规定或规范。例如J市①X县检察机关出台的《羁押必要性审查实施办法》规定：“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，不予变更强制措施”。J市Y县出台了《关于在押人员羁押必要性审查工作的意见》，该意见适用六类案件：(一)交通肇事案件；(二)故意伤害(轻伤)案件；(三)涉案金额在一万元以下的盗窃案件；(四)未成年人犯罪案件；(五)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪；(六)其他法定刑在三年以下的轻微刑事案件。笔者认为上述规定明显有违相关法律规定，将逮捕之标准适用于羁押必要性审查工作，错误地认为“进行羁押必要性审查……如果原逮捕决定不是明显不当，并且没有新的事实和证据的，原则上应当维持原逮捕措施”②。可见，在司法实践中，逮捕即羁押、羁押即逮捕的理念仍然根深蒂固。笔者认为，羁押必要性审查不是对原逮捕决定的复查，而是在原逮捕的基础上就是否继续羁押的必要性进行审查。然而在具体实践中却存在偏差，下面以2013年J市各县监所检察部门办理羁押必要性审查案件情况为例（详见表一）。

表一2013年J市各县监所检察部门办理羁押必要性审查案件情况表

在办理这些案件过程中，监所检察部门几乎将被审查对象限制在“有可能判处缓刑”的范围之内，对可能判处实刑的犯罪嫌疑人或被告人几乎不予考虑。原因就在于观念上认为如果被审查对象今后被法院判决收押，是“丢面子”的事情，是羁押必要性审查失败的表现，要承担“失职”之责，这种狭隘的羁押必要性审查工作理念是阻碍该制度发展的重要思想因素。其实，羁押是程序性的防范措施，严格来说它与实体问题是没有关系的。因此罪行的轻重不应当成为羁押的理由，罪重的人没有危险性的，照样可不羁押③。

（二）适用率总体过低，羁押率未见改观。据统计，J市X县2013年总计办理羁押必要性审查案件8件9人，S县办理2件2人，P县办理3件3人，Y县办理3件3人（详见图一）。以办理羁押必要性审查案件较多的X县为例，8件9人这个数字虽然已经远远高于基层检察机关“一年办理五个羁押必要性审查案件”的内部规定，但T县看守所常年羁押量在800人左右，所变更强制措施的9人对羁押率减少的贡献微乎其微。另据统计，2013年度捕后持续羁押至判决缓刑或撤案释放的情形如下：X县有32人，S县有21人，Y县有8人，P县高达50人④（详见表三）。这意味着这些人当中有大部人在判决前是没有羁押必要性的。以上数据表明新《刑事诉讼法》实施一年以来，羁押必要性审查工作没有发挥应有的作用。既然各县被法院判处缓刑或被撤案的人数有如此之众，从很大程度上反映了羁押必要性审查工作的缺位。也说明羁押必要性审查工作仍有很大的发展空间，完全有必要提高羁押必要性审查的适用比例。

（三）在押人员羁押时间长，权益没有得到很好保障。陈卫东教授曾深刻地指出：“审前羁押说到底是对人权的侵犯，除非羁押成为一种必要”⑤。接下来看相关实践情况：据统计，X县2013年在侦查阶段，由办案机关自行变更强制措施的有47人，其中捕后羁押时间超过一个月的有20余人，比例近50%；在审查起诉阶段被变更强制措施的有18人，其中捕后羁押时间超过两个月的有12人，比例超6成；在法院审理阶段被变更强制措施的有1人，捕后羁押时间超过4个月（详见表二）。J市其他县的相关数据详见表三。

表二2013年X县变更强制措施情况表

表三2013年度浙江J市捕后变更强制措施人数统计表（单位：人）

这些数据表明，大量被变更强制措施的犯罪嫌疑人或被告人在变更之前被羁押了漫长时间，但最终却被判缓刑或因其他原因释放。如果检察机关积极履行羁押必要性审查工作职责，则可以大大减少以上人员的羁押时间，保障其权益。另外，X县在监所检察中，有3位在押的犯罪嫌疑人或被告人口头提出了申请变更强制措施，但由于种种原因最后不了了之，未进入审查阶段。

（四）适用案件类型少，集中在轻刑案件。X县所办理的羁押必要性审查案件，涉嫌非法行医罪1人，盗窃罪2人，赌博罪4人，假冒注册商标罪1人，销售假药罪1人。根据后期判决来看，8人被判处拘役、一年以下徒刑或缓刑，1人判处一年以上有期徒刑；S县办理的2件分别系容留他人吸毒和盗窃案；P县办理的3件系容留他人吸毒、生产销售有毒有害食品、虚开增值税发票案；Y县办理的3件系非法狩猎、故意伤害案（详见表四）。

表四J市2013年羁押必要性审查案件类型统计表（单位：人）

这些数据也证明了检察机关在办理羁押必要性审查案件时将对象局限于轻刑案件的特点。在实践中，诸如赌博罪、非法行医罪、容留他人吸毒罪、销售假药罪大多属于轻刑犯罪，量刑时很多被处以缓刑。“为保守起见”，目前检察机关大都将羁押必要性审查案件的范围局限于此类轻刑案件，对于稍显复杂疑难的案件，捕后一般不会再予以审查。国内有学者就认为羁押必要性审查“应限定在涉嫌交通肇事、致人轻伤犯罪、盗窃犯罪，且涉案金额在一万以下的初犯、偶犯、未成年人犯罪，其他法定刑在三年以下的轻微刑事案件等。”⑥但是从国外来看，除危害国家安全犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪外，大部分国家还是把可能逃跑、毁灭证据等作为适用羁押的条件。因此，羁押必要性审查的对象不应当限于轻刑案件。

（五）偏重适用于本地人口，外来人口适用率低。本地人口在捕后被变更强制措施的较外来人口多。其主要原因是，外来人口的流动性不利于释放后的监管。其实，在一个外来人口众多的地区，羁押必要性审查工作实施成效的优劣，关键看外来人口因羁押必要性审查的释放率。2013年X县在办理的羁押必要性审查案件中，7人系本地人口，只有2人系外来人口，且两人均是因为羁押期限到期或身体状况等特殊原因而被变更强制措施；S县办理的2件羁押必要性审查案件的对象均为本地人口；Y县办理的3件羁押必要性审查案件中，只有1人系外地人口。可见羁押必要性审查对外来人口适用率非常低，甚至由于检察机关害怕监管脱节，一般不予启动审查程序，事实上形成了对本地人口和外来人口在人权保障方面的差别待遇。

（六）扎堆出台文件规定，但没有形成良性工作机制。现行《刑事诉讼法》实施以来，各地检察机关相继出台大量关于羁押必要性审查工作的文件规定，有些地方甚至形成了省、市、县三级检察机关各自均有文件出台的情况。但不可否认的是，羁押必要性审查工作实施的效果不尽如人意，大多停留在宏观的规范层面。甚至，相当多的工作只是为了表面的“创新”、争抢“首次”或者应付上级机关的检查。在上级机关倡导羁押必要性审查工作以来，短期内有大量羁押必要性审查案例出现，但在几个月后，羁押必要性审查工作逐渐萎缩。X县办理的羁押必要性审查案件有7人是集中在2013年8月份之前，而此后只有2人因为羁押期限或身体状况原因而被建议变更强制措施。这说明，羁押必要性审查工作并没有得到重视，一直止步于“实验田”阶段，没有真正实施，更没有形成良好的工作机制。

（七）“依职权”启动率高，“依申请”启动率低。羁押必要性审查可以分为“依职权启动式”审查和“依申请启动式”审查，前者是检察机关主动依照职权发现、进行羁押必要性审查；后者则是由犯罪嫌疑人或被告人及相关人员申请，然后由检察机关进行审查。从X县办理的羁押必要性审查案件来看，无一件属于依犯罪嫌疑人或被告人申请而启动。其主要原因有：一是犯罪嫌疑人或被告人甚至是代理律师不知道有此权利；二是检察机关急于创新争先，故主动依职权启动，但“热度”一过，便将该工作搁置一边。尽管在工作中，有部分犯罪嫌疑人或被告人提出取保候审的请求，但均没有进入实质性的审查阶段。笔者认为，正常的羁押必要性审查的启动模式应当以“依申请”为主、“依职权”启动为辅。因为“依申请”启动反映了犯罪嫌疑人或被告人权利意识的提高，也便于检察机关提高司法效率，无须主动“寻找”羁押必要性审查案源。

三、完善羁押必要性审查工作的对策

（一）转变工作理念，扩大羁押必要性审查案件的适用范围。当前似乎形成了这样一个共识：羁押必要性审查必须严格限定适用对象……对重大犯罪不应列入审查范围，并禁止变更强制措施⑦。更有人认为：在羁押必要性审查的标准上，可以参照逮捕的适用条件，同时辅之以犯罪嫌疑人在押期间的表现⑧。笔者认为上述两种观点完全违背了立法的宗旨，是相关部门在羁押必要性审查工作上的畏难退缩的托词，不值得提倡。羁押必要性审查的立法原意主要是维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益、减少羁押率。所以，在进行羁押必要性审查时，不能把工作对象仅局限于有可能被判处缓刑等轻刑的犯罪嫌疑人或被告人，可以把范围扩大到逮捕时羁押条件发生变化的犯罪嫌疑人或被告人，即犯罪嫌疑人或被告人逮捕时的羁押条件在捕后发生了变化，就应当启动审查程序。例如，某犯罪嫌疑人被逮捕的主要原因是口供没有获取或固定，如果在逮捕之后，其口供已经获取且稳定，就说明逮捕时的羁押条件发生了变化，此时就应当启动羁押必要性审查程序。

另外，被变更强制措施的犯罪嫌疑人再次被羁押不能简单地成为评价羁押必要性审查工作成功与否的标准，笔者认为，只要犯罪嫌疑人或被告人符合变更强制措施的条件，就应当积极地予以变更，而不应考虑犯罪嫌疑人或被告人是否会被判处缓刑。如X县办理的王某某羁押必要性审查一案，王某某因身体状况被监所检察部门建议变更强制措施。虽然王某某最后被法院判处实刑并被再次羁押，但其在取保候审期间积极治疗，身体健康得到恢复。正因如此，王某某被法院判决时，才能够顺利地再次被羁押，保障了法律的有效实施，取得了良好的法律效果和社会效果。从这个角度看，王某某被判处实刑正是羁押必要性审查工作的成效之一。所以，笔者认为只要检察机关认真履行审查职责，即使审查对象被再次因某种原因羁押，也不应导致对有关审查人员的不利评价。

（二）构建由建议性审查转为决定性审查的机制。现行《刑事诉讼法》第九十三条规定：“对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。这是关于羁押必要性审查的法律规定。樊崇义教授指出：检察权的行驶，通常属于程序性处分。包括检察机关的批准逮捕等行为，只是为保障诉讼进行的程序性行为，而不是一种作为人身处罚的手段⑨。同理，检察机关进行的羁押必要性审查也应当被认为是一种程序性处分，只不过其目的是为了维护保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，减少羁押率。既然作为一种程序性处分，那就应当具有处分的结果，而不仅仅是一种“建议”。所以，笔者认为羁押必要性审查并不是检察机关的一项“建议权”，而是检察机关的程序性处分权。既然法律规定检察机关有羁押必要性审查的责任，那就应当给予检察机关审查之后的作出决定的程序性权力。“对于羁押必要性的审查，人民检察院作出决定后，应当具有法律效力，有关部门必须执行”⑩，如果有关部门认为检察机关审查决定有错误的，可以要求复议。所以，笔者认为羁押必要性审查中的“建议”并不是普通意义上的检察建议，而是在程序上具有执行性的。我们要把检察机关的羁押必要性审查的“建议”区分于一般监督意义上的建议权，赋予其具有处分意义的程序性行为。但在法院审判阶段，或者由法院直接予以逮捕的被告人，由于案件已经进入审理程序或者案件没有经过检察机关的批捕程序，检察机关对犯罪嫌疑人或被告人的羁押必要性审查，应当只有“建议权”，不宜直接由检察机关决定释放或变更强制措施。

当然，短时期内这一立法规定是无法改变的。但笔者建议，最高检察机关和公安部等可以联合出台规定：对于检察机关的羁押必要性审查的建议，公安等侦查机关应当尽快落实；或者，检察机关对办案机关拒不落实“建议”的，可以视情况撤销原逮捕决定。11〇

（三）确定相对独立的羁押必要性审查部门。当前羁押必要性审查工作止步不前的很大一部分原因就是因为审查此类案件的具体负责部门不清。目前，到底由哪个部门负责羁押必要性审查存在很大的争议，有人认为可以由检察机关内部各部门联合进行羁押必要性审查12〇；有人认为，检察机关需要设立专门负责法律监督工作的内设机构，才能更好地开展羁押必要性审查工作13〇；由公诉、侦查监督、监所等部门专门负责的观点更是各执一词，莫衷一是。笔者认为，在目前无法成立独立部门专门负责的前提下，应当由法律规范文件直接规定由监所部门负责羁押必要性审查工作。以X县为例，2013年共办理羁押必要性审查案件8件9人，其中侦查监督部门办理1件1人，监所部门办理7件8人。另外，据了解，X县侦查监督部门人员办案任务较为繁重，平均每人每年办理150余件批捕案件，平均每人每周加班一天。笔者曾经询问侦查监督部门办案人员：“案件批捕后，你们是否会继续关注？”得到的回答是否定的。所以，无论是从侦查监督部门倾向于“继续羁押”的职能定位，还是从其工作繁重的程度上来讲，其并不合适承担该职责。公诉部门由于无法触及到侦查阶段，也是不适合承担该职责。而且，羁押必要性审查需要坚持客观性和中立性14〇，检察官不能站在追诉方的立场去审查。由于侦查监督部门、公诉部门都有一定的追诉“本能”，故两者均不宜成为羁押必要性审查的主体。监所检察部门因其地位的中立性、职权的全面性15〇，是履行羁押必要性审查的适格主体。

（四）制定羁押必要性审查的具体程序和规范。鉴于我国现行的司法体制，笔者认为推行羁押必要性审查制度的主要途径在于强化和规范“依申请启动模式”的羁押必要性审查工作。首先，应当书面告知犯罪嫌疑人或被告人及其代理人在逮捕之后，有羁押必要性审查申请之权利。其次，一旦犯罪嫌疑人或被告人及其代理人提出书面之申请，检察机关应当在一定时期内进行审查。对此，可以考虑建立相当于“被告人上诉程序”的硬性规定，犯罪嫌疑人或被告人及其代理人一旦提出羁押必要性审查的申请，检察机关必须予以受理，不得以任何理由搪塞或拒绝。笔者建议，可以规定：犯罪嫌疑人或被告人及其代理人在提出羁押必要性审查申请书时，应当至少提交三份，一份直接交负责羁押必要性审查的检察机关，一份交犯罪嫌疑人或被告人案件办理部门，一份交上级检察机关，以便于上级检察机关对羁押必要性审查工作的监督。最后，在办理羁押必要性审查的工作程序上，可以通过现行的检察机关统一办案软件以及上级检察机关的监督予以约束。犯罪嫌疑人或被告人及其代理人一旦提出申请，余后所有的工作应当及时在统一办案软件中予以反映，直至案件办理终结。上级检察机关也应当对羁押必要性审查案件建档立卷，以便及时监督下级检察机关羁押必要性审查工作。

（五）制定羁押必要性审查工作的考评政策。对一项制度制定考评政策是复杂而细致的，且需要不断完善。本文不可能全面加以探讨，以下两点，希望能起到抛砖引玉作用。

第一，可以将羁押必要性审查工作的“成果”作为加分或减分之依据。羁押必要性审查工作最直接的成果就是在押犯罪嫌疑人、被告人的强制措施得到了变更（取保候审或监视居住），该成果是减少羁押率、保障在押人合法权益的基础。当然，“放出去数量”不能直接作为考评的依据。为了保证考评的合理性，我们可以将羁押必要性审查后“放出去的人数”（简称为A）与逮捕后持续羁押到侦查机关变更强制措施的人数（简称B1）或审判机关判处非监禁刑的人数（死刑除外）（简称为B2）相挂钩。如果A与B相差明显过大，应当予以减分。

第二，将羁押必要性审查工作的“持续效果”纳入考评体系。所谓“持续效果”，从可操作的层面来说，主要是指被变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人顺利地完成了所有的诉讼程序（无论是否判处何种刑罚），没有出现串供、打击证人（被害人）、脱逃、再犯罪等严重情况。如果出现了以上情况，说明其没有做好该项工作或者该项工作有重大瑕疵，应当予以适当减分16〇。反之，如果犯罪嫌疑人、被告人因羁押必要性审查变更强制措施后，顺利地完成了诉讼程序，在考评中应当予以加分鼓励。采取这样的措施既可以有效地促使相关部门在进行羁押必要性审查时更加积极，又让办案人员在审查中更加谨慎，降低了相关办案人员滥用职权、以权谋私、徇私枉法的可能性。

四、结语

“在实践中，立法上的模糊之处既可能向良性方面发展，也有可能向恶性方面发展，立法的某些缺陷可以得到良好的弥补，也有可能被扩大”17〇。所以，羁押必要性审查工作的发展必须要在起步阶段加以重视并逐步予以完善，力争走出“实验田”阶段，否则一项初衷良好的制度可能会沦为一纸空文。

注释：

①J市为某地级市，经济较为发达，外来务工人员较多。

②参见刘晴：《逮捕羁押复查机制的程序设计》，载《检察日报》2012年6月15日第3版。

③⑤参见陈卫东等：《主题研讨——羁押必要性审查的理论与实践》，载《国家检察官学院学报》2012年12月第六期。

④由于涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人一般不经过逮捕程序，不适用于羁押必要性审查程序。故，为保证研究结果的准确性，本文统计数据均将此类案件排除在外。

⑥⑦参见张键：《羁押必要性审查现状之初探》，湖南怀化市检察网：http://www.huaihua.jcy.gov.cn/ylx/view.aspx? newsid=115，最后访问时间2014年1月6日。

⑧参见王伟、戚进松：《羁押必要性审查制度的具体构建》，载《检察日报》2012年7月6日第3版。

⑨参见樊崇义：《检察制度原理》，法律出版社2009年第1版，第71页。

⑩参见冀德祥：《最新刑事诉讼法释评》，中国政法大学出版社2012年版，第87页。

11〇为保持逮捕的权威性，撤销原逮捕决定应当谨慎。

12〇参见张伯晋：《如何应对刑诉法修改对诉讼监督的新挑战》，载《检察日报》2012年6月22日第3版。

13〇参见徐静村等：《羁押必要性审查制度的理解与适用》，载《人民检察》2013年第23期，第43页。

14〇国外的羁押必要性审查实际上就是司法审查，由中立的法官做出是否继续羁押的判断。

15〇与案件本身相对分离也符合监所维护看守所稳定之职责。

16〇有学者认为，“只要检察机关在提出改变强制措施的建议和办案机关接受这种建议作了认真客观的风险评估，即使后来发生了逃避侦查、审判或者其他妨碍诉讼顺利进行的问题，也不应导致对有关机关和有关人员的不利评价”（李建明、刘用军《继续羁押必要性审查研究》，载《人民检察》2013年第13期）。笔者不敢苟同，因为羁押必要性审查是检察机关的权力和义务，既然行驶了权力就应当承担相应责任。

17〇参见刘金林：《法律的生命在于不折不扣的实施》，载《检察日报》2012年5月7日第3版。

（责任编辑：王玉叶）

D925.2

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1674-3040（2014）01-0058-05

2014-01-20

庄建亚，浙江省桐乡市人民检察院监所检察科科长；潘志勇，该监所检察科科员。