无约束的资本,伤不起的工人：建筑业职业保护与职灾维权调研报告

李大君

2012年12月5日，第四届建筑工人关爱日在北京大学举行，公益机构北京行在人间文化发展中心联合北京大学·香港理工大学中国社会工作研究中心历经五年的调研，发布了第四届建筑工人关爱日主题调研报告——《无约束的资本，伤不起的工人——建筑业职业保护与职灾维权调研报告》（以下简称“报告”）。“报告”通过五年间对北京及其他重点城市随机抽样的五十余个建筑工地职业灾害与职灾维权案例的完整跟进，指出建筑业职业安全、职灾维权所存在的十大问题：

1.中壮年职灾建筑工人占到职灾总量的2/3，大部分职灾受害者是农村家庭最重要的劳动力和经济支撑。

从职灾工人的基本情况来看，男性群体占到95.9%，这也与建筑业的劳动力构成以男性主导有关。职灾工人的输出地主要来源于河南、河北和四川。从职灾工人的年龄构成来看，中壮年工人占到调查总量的67.1%，是家里的“顶梁柱”，他们的家庭负担最重，上有老人需要赡养，下有孩子需要抚养。他们的职业伤残往往导致一个农村家庭陷入生计上的困境。

2.95.9%的职灾工人没有受过正规的职业培训，职业培训的缺失导致建筑工人无法做到按章操作、安全施工。

从职灾样本的职业分布来看，木工职灾数量占到样本量的65.8%，是发生职灾的第一大工种，职灾发生率是调查中其他工种总和的将近2倍。

从职灾工人的职业培训来看，受过正规的职业培训并取得职业资格证的工人仅占样本量的4.1%，未受过任何培训和指导的职灾工人占样本总量的76.7%。可见，职业培训的缺失是导致建筑工人在施工过程中因操作失误而导致职灾事件的发生。

3.建筑业资质挂靠使得建筑工地的安全管理流于形式，对安全保障的投入降至最低。

资质挂靠与层层分包已经成为建筑行业通行的潜规则，94.5%的劳务分包公司为私人挂靠，47.9%的总包施工单位为私人挂靠，建筑领域的劳务分包公司都已蜕变为只是出租建筑资质的“皮包公司”，而国内具备一级建筑资质的建筑企业，除了个别的大型国企外，也都加入到资质挂靠的“权力寻租”行列中。资质挂靠让挂靠者逃避了对安全生产责任的承担，私人挂靠者为实现利润最大化，降低安全生产设施的投入，对工程进度的追求超过了对安全的重视，76.7%的职灾工人未受过工地的任何安全教育。

4.高达九成的建筑业农民工无合同无保险，劳动保护的监察力度亟待提升。

在我们的调查中，没有发现一例有正规的劳动合同与工伤保险。高达89.1%的建筑工人既无劳动合同，又无工伤保险。建筑工地成为国家劳动法律实施的真空地带，其结果是受伤工人难以获得法律救济。

5.基本防护措施的缺失与频繁赶工造成建筑工地安全事故频发。

在调查中，超过一半的职灾工人是因为防护措施缺失而导致工伤事故的发生，而这其中又以高空坠落为主，且多发于高空作业的木工工种。虽然建筑业安全施工的法律规定中明确要求施工企业要为高空作业工人提供安全带、安全网等防护措施。但实际来看，有的受伤工人根本就没有安全带，还有的工地因赶工程进度的问题，纵容甚至直接要求工人卸掉安全带进行高空作业，由此导致安全事故频发。

6.职灾发生后，九成工人遭受“工伤拒赔”

调查中，九成的职灾工人遭遇“工伤拒赔”。“工伤拒赔”是一种比“恶意欠薪”更为恶意的行为，恶意欠薪的受害体毕竟还是身体健康的工人，而“工伤拒赔”的受体则不仅在经济上遭受侵害，而且人身权的侵害更是难以弥补。

7.包工头对工人维权态度消极，“关系霸权”让工伤维权陷入尴尬。

在出现职业灾害后，包工头往往成为施工单位“工伤拒赔”的帮凶，“关系霸权”除了在劳动现场制造了工人对包工头的忠诚、约束了工人的不满，在工人职灾发生后“关系霸权”则又成为工人工伤维权的隐形杀手。在调查中，只有8.2%的包工头对工伤维权报支持态度，而高达89.1%的包工头对工人的工伤维权态度消极，而这其中更是有近四成的包工头直接阻碍工人的维权行为。

8.劳动合同缺失导致工人工伤维权遭遇“劳动关系难认定”的重伤。

在工伤维权的关键难点调查中，60.2%的工人选择了“劳动关系认定”，21.9%的人选择了“赔付执行难”。工伤索赔程序的一头一尾，让高达八成的职灾工人遭遇“杀手锏”。

9.工伤维权法律程序加大了工伤工人的维权成本。

在调查样本中，只有15.1%的职灾工人选择了严格按照工伤维权程序维权，但从其结果来看，都没有获得自己本应获得的工伤赔偿，或是仍在工伤维权的层层大山阻隔中艰难前行，或是走到某个程序因无法继续与用人单位耗下去而以私了告终。七成的工人选择了以工伤认定法定程序之外的方式维权，或者对法律进行了有选择性的使用，并主要依靠法定索赔程序之外的维权行动来争取工伤赔偿。让人遗憾的是，有高达12.4%的工人选择了放弃维权，放弃维权的主要原因不是维权程序繁琐、时间成本高，而是维权的过程中遭遇了相关方的威胁或欺诈，不得不放弃维权。

10.建筑工人的维权过程成为被“剥权”的过程，工伤拒赔的施工方成为最后赢家。

而在选择维权的工人中，有高达78.1%的工人选择了私了；而私了的对象有64.3%为劳务公司的挂靠人或包工头。真正拒绝私了并坚持到底的工人，比例只有区区2.7%。选择私了的工人中，64%的工人是因为维权程序太繁琐，耗时太长而选择私了。最后的索赔损失率在60%以上的工人比例竟高达56.2%。实得赔偿与应得赔偿之间差距小于10%的工伤维权案例，只有少得可怜的2.7%。

建筑业安全事故和职业灾害的频发，正根源于通行于整个建筑行业的资质挂靠和层层分包制度。资质挂靠、层层分包与“包工头制度”共同构建的“包工制度”成为当今建筑行业的普遍现象。在这种“三位一体”的包工制度中，资质挂靠是核心内涵，层层分包是组织形式，包工头制度则为实施载体。资质挂靠给了公权力和有资质的建筑公司“寻租”的机会，提供资质挂靠的企业可以不动一人一力便可稳拿高额的回报，而没有资质的租用方则通过资质挂靠拿到自己本没有资格和能力建设的工程，从而获得丰厚的收益，达到一种“共赢”。唯其是私人挂靠，所以必须透过层层分包带来的资金卷入与资金垫付缓解了资金链的紧张，同时又有效地让本应承担劳动用工主体的施工单位在法律实践上变得模糊不清。层层分包每进行一层都会带来更大的资金卷入和资金垫付，同时也将用工责任和安全责任的真实主体又遮蔽了一层，成为建筑资本实现增值和规避责任的有效手段。“包工头制度”所带入劳动过程中的“关系霸权”，不仅实现了在劳动现场制造了工人对包工头忠诚、约束了工人的不满，更为重要的是“包工头制度”为这套非法的工程运作和用工机制进行了“洗白”，通过对真实劳动关系和用工主体的遮蔽，施工责任主体有效逃避本应承担的用工责任和安全生产的责任，在工地出现劳资纠纷和安全事故时，施工责任主体往往是以嫁祸包工制的最基层食利者——包工头的方式来逃避本应承担的法律责任。而在建筑工人的职灾维权中，包工头又透过打破原本在劳动过程中约束双方的“关系霸权”，达成对自身资本增值不再具有任何意义的废弃劳动力的抛弃。

我们在职业保护的制度监管上，由于缺乏对用工企业工伤拒赔的惩罚，工伤拒赔的零成本更加纵容了资本对劳动者得侵害。而我们对工伤维权的制度设计与实践中又遭遇到地方性经验对国家法律的变更和扭曲，以至于职灾维权成为远比建筑业讨薪更加艰难的事情。我们不禁要问：工伤维权，是维权？还是自残？

2011年，国家为解决欠薪这样一个老大难问题，将恶意欠薪罪列入刑法，以期达到震慑不良资本的作用。尽管与同时期 “醉驾入刑” 的热闹非凡相比，“恶意欠薪罪”依然如同画饼充饥，欠薪事件照样不绝如缕。但一个被拖欠工资的工人甚少还有一副健康的身板去维权，而对于一个遭受工伤拒赔、身体残缺的人来说，他维权的路又是怎样的艰难呢？“工伤拒赔”的危害不是更远远大于“恶意欠薪”吗？我们期待有一天能够见到工伤拒赔的实施者能够受到如同恶意欠薪一样的刑事处罚，让职灾受害者不再伤身又伤心？更期待有一天建筑工人不再受伤！因此，笔者提出以下建议：

第一，严厉监管建筑行业的工程管理问题，杜绝资质挂靠、层层分包、转包等非法行为的发生，从源头上杜绝安全事故问责无人的窘境，加强对建筑施工工地安全隐患和安全设施的排查。鉴于目前的劳务分包企业已沦为资质挂靠的皮包公司，建筑总包企业应与工人直接签订劳动合同，明确工伤工人与总包建筑企业的责任关系。

第二，加强对建筑业农民工的职业技能培训，工会、人社部门、教育等部门为建筑业农民工提供免费的职业教育。

第三，加强对工人工伤相关法律法规的宣传，加强对建筑工地工伤保险参保情况的管理和督查，对“工伤拒赔”的用人单位实施严肃查处机制，将不为工人主动申报工伤、恶意拖欠工伤赔偿的用人单位负责人处以刑事处罚。从“恶意欠薪入刑”的法条来看，恶意不为工人申报工伤、恶意拖欠工伤赔偿既存在主观上的恶意，又存在“欠钱”的事实，当然可以入刑。而且从可操作性来看，对工伤拒赔的认定比普通恶意欠薪的认定更加简单。

第四，加大职能部门与工会之间的联合执法。企业担心的不是劳动部门的监察，因为最多罚款也就只有5万元。但企业担心的是违反《安全生产法》而被勒令停工整改。以往，劳动部门与安监部门有关伤亡事故没有信息共享，建议两部门之间加强沟通和信息共享，加大对企业生产和劳动保障的监察力度。这一点操作起来非常简单，很多时候，劳动工伤部门在做工伤申请表整理时，会把同一个用人单位的工伤申请表放入同一个档案，这样我们只要发现哪家单位工伤事故多，就可以要求安监部门和工会组织介入调查。

第五，新修订的《工伤保险条例》第四十一条已经明确规定“若单位不支付工伤赔偿，可由工伤保险基金先行支付，待由社会保险经办机构追讨”。这条法律在具体的实施中还是以工伤认定为前提，建议将工伤赔偿先行支付提前到劳动者职灾发生需要救助的阶段，这样也便于工伤保险部门了解职灾发生的事实经过，为职灾工人的维权打下基础。于2011年7月份试点安全生产责任险、9月1日正式实施的《北京市安全生产条例》也明确规定：“职工没有工伤保险也可以享受工伤保险待遇。”希望相关政府部门真正将法律落到实处。

第六，改变劳动职能部门现有的劳动监察与工伤认定部门“铁路警察各管一段”的僵化办公方式，劳动监察有责任为职灾工人的工伤维权进行取证。同时，工伤认定部门需要将目前被动接受职灾维权人提供工伤证据的行为，改变为主动赴职灾发生工地进行现场取证。

第七，在工伤认定程序上落实“举证倒置”的操作原则。缺乏劳动合同成为工人工伤维权的巨大障碍，当我们行政部门尚无法有效督促用人单位签订劳动合同时，我们的工伤认定部门，就要坚持按照工伤举证倒置的程序，只要用人单位拿不出工人非在本单位遭受工伤的证据，就采信工人工伤的事实，应用工伤快速认定程序，给予认定工伤，缩短工伤认定期限。

第八，从社会治理角度来看，有效的社会治理格局应是多中心治理格局。我国工伤保险执行方面，在政府负有主要管理、监察职责的前提下，应该鼓励第三方机构参与工伤保险业务和服务。工伤保险领域部分工作，如劳动关系确认和工伤认定的实地考证工作可以划分给现有的发展成熟的专业公益组织开展。同时，通过政府购买服务的方式培育工伤保险领域的专业社会组织。

第九，“包工制度”并不比一个世纪前的“包身工”制度文明些许，从长远来看，取消包工制度、提高工人的法律维权意识和加强建筑业农民工基层工会的组织建设才是保障施工安全和解决工伤维权艰难的关键。

当工伤工友选择法律途径来维权时，至少表明一点，他对我们的法律和职能部门还心存希望，如果我们的职能部门和法律无法在现实操作中给予工伤工人以支持时，可以想象中国每年新发的70多万因工伤残职工会采取怎样的方式来维权？谁敢保证下一个刘汉黄不会出现呢？“工伤拒赔”恶于“恶意欠薪”，我们千万别让千千万万的工伤工人既伤了身体又伤了心。