迷失在股东和经理之间的中国公司董事会

| 文 · 仲继银

现代公司中，尤其是那些上市公司，维持组织稳定性和可持续发展的核心动力来自董事会。股东之间、股东与经理人、员工及公司其他利害相关者之间，总是存在着从战略、理念到利益等等各个方面的矛盾和冲突。协调与化解这些矛盾与冲突，保持一种合作与稳定、对大家都有利的状态，正是董事会的基本职责。

董事会是由全体股东付费，在有关法规和监管规则之下，按照兼顾各类利害相关者利益的原则，指导和管理公司日常运作的机构。正如IBM公司管理章程中开宗明义所言：“公司的业务及日常事务应由董事会负责。除法律、公司章程或本管理章程规定由股东行使的之外，董事会可以行使公司的一切权力和权利、采取任何合法行动及完成任何合法事项”。

失去的150年

历史上，中国曾长期领先于西方，决不是经济总量上的世界第二，而是绝对的世界第一。直到十八世纪，中国的工厂都远远超过了西方的想象。1793年，乾隆皇帝给英王乔治三世的信件说到：“天朝物产丰盈，无所不有，原不籍外夷货物以通有无。”非常不幸，正是从这时开始，中国面对的是西方正在兴起的一种新形式的商业组织。

现代公司得到发展，是独立法人概念得到突破的一个结果。1862年的英国公司法，是公司这一现代人类经济组织方式发展的一个全新起点。几千年的传统社会里，只有皇家和皇帝能够代表国民整体，能够有一种集体行为的权利。从特许公司里诞生出现代公司，公民可以自由组建公司，由公司代表其组成成员——股东的集体意志，是在传统社会里的居民个人和皇家皇帝之间创造出来了一个中间层集体组织，是公民结社自由和自治权利扩张的表现，整个社会的经济和文化活动都由此重构，进入现代法人社会时代。

公司治理的核心要义起源于法人独立，股东作为公司成员要在享有有限责任的同时，做出治理权力上的牺牲——股东个人财产和公司法人财产做出区分，股东个体权力要通过治理规则才能形成公司行动。法人独立性和股东有限责任内在地要求董事管理公司，董事承担法人行为不端的后果。

股份制概念和股份制企业在中国的历史并不短，只是一直没有真正发展起来。创建于1872年的轮船招商局是中国最早的股份制企业，此后，开平矿务局、中国通商银行等股份制企业亦相继创立。民国时期，股份制企业数量、规模有所扩大，法律、法规也有所完善。股票交易活动开始出现，并诞生了中国第一家证券交易所——1918年6月开业的北京证券交易所。但是，新中国的计划经济时期，股份制的概念和股份制企业均退出了中国的历史舞台。直到1978年改革开放以后，股份制的概念和股份制企业在中国经过一个“从农村到城市、从自发到自觉”和“从无序到有序、从沿海到全国”的重新萌芽与发展过程而成为一种重要的企业组织形式。

中国在公司制企业发展100多年之后，开始引进公司，却还没有完全接受与公司有关的一些基础性理念。中国公司法学习了发达国家的经验，也设置了与发达国家公司治理规则基本相似的一些规则，不过还是有一些关键环节不到位，并由此形成了中国公司董事会地位尴尬、权力不到位的状态。

迷失在股东和经理之间的董事会

中国现行公司法为了让股东会、董事会和经理之间职责清晰，对股东会、董事会、监事会及经理的职责和权力分别进行了诸条列举性的规定，这是一种看似清晰实则混乱的做法。如股东大会“决定公司的经营方针和投资计划”（2005年公司法第38条第一款），董事会“决定公司的经营计划和投资方案”（2005年公司法第47条第三款），这二者之间界限何在？谁能准确清晰地理解这二者之间的区别呢？经营方针和经营计划之间、投资计划和投资方案之间，具体边界怎么划分？

再如，董事会“制定公司的基本管理制度”（2005年公司法第47条第十款），经理“制定公司的具体规章”（2005年公司法第50条第五款），这个基本管理制度和具体规章之间的边界又在哪里？甲公司中可以作为具体规章的事项，到乙公司也许需要作为基本管理制度，如库存之于钢铁公司和金银首饰公司，前者中库存相对于投资和生产运营重要性低得多，后者中则高很多，甚至可说是至关重要。

仲继银，中国社会科学院经济研究所研究员、公司治理研究专家

还有，界定经理职权的中国公司法第50条最后又加了一句“经理列席董事会会议”，这是什么意思，是经理的权力还是义务？如果说是经理的权力，那么讨论经理业绩表现、决定经理报酬待遇以及讨论是否要解聘经理的董事会会议，也必须要允许经理本人参加吗？如果说是经理的义务，则可说是一句废话，经理能够拒绝董事会对其参加董事会、为董事会提供信息和向董事会报告工作的要求吗？诸此种种，意为清晰反致混乱的规定，导致了中国公司中频繁出现股东、董事会和经理层之间拿着同样一本公司法打架，都说是要界定清晰各自的职责。

在股东会、董事会和经理层之间的权限划分上，现代公司法的基本原则是董事会中心主义——股东保留的公司管理权力需要事先和明确列举（通过公司章程和股东协议等），此外的全部公司管理权力默认配置给董事会行使（并由董事承担相应责任）。发达国家公司法没有对股东大会、董事会和经理权力做出分别列举的。这种列举本身即使再详细，也不可能穷尽公司实际运作中面临的各种各样的决策和权力分配问题。没有列出来的决策归谁？已经列出来的那些决策种类，实际尺度如何掌握？如果我们仅限于中国公司法字面上所列举的股东大会权力、董事会权力和经理权力，那是很难对股东、董事和经理权力有个清晰和正确的理解。我们必须从这种“分家分权”式的思维中跳出来。

与其费力地为股东会、董事会和经理各自列举出那么多职责，不如明确一个董事会中心主义的职责划分原则。这就是“公司要由董事会管理或者在其指导下管理，除非在公司章程中另有规定”（参见美国特拉华州普通公司法第141节）。在董事会中心主义的职责划分原则下，股东会要保留哪些公司管理权力采取明确列举方式，由股东在公司章程或股东协议等文件中规定，剩下的都是董事会的。而经理的全部管理权力都来自董事会的明确授权，董事会授予经理哪些权力，经理才能拥有哪些权力。

明确了这样一个基本原则之后，投资也好，经营也好，方针、方案或者计划，有关股东会和董事会之间权力边界划分的制度规定，股东会拥有最终的决定权力，董事会和经理之间具体的权力边界划分则由董事会决定。像经理是否列席董事会会议，什么情况下需要列席，什么情况下不能列席等等这样的问题，完全由董事会根据会议的具体内容和议程而定。股东会、董事会和经理之间，也就没有什么架可以打了，他们之间的权力边界划分也主要不再是一个法律的问题，而是一个公司治理实践问题了。三会一层“各自职责清晰、依法运作”的公司治理问题也就转化为一个“定好公司章程和公司治理规则，作好职责划分和职位描述”的公司管理问题了。

化解股东、董事会和经理层“矛盾闹剧”

中国式的股东、董事会和经理层“矛盾闹剧”，根源在于中国公司治理中对公司章程地位的不理解和不尊重，中国公司法中对股东会、董事会和经理之间权力划分的原则不清楚。

股东通过股东会选聘和解聘董事，董事通过董事会设置、选聘和解聘包括董事长在内的所有公司管理层职务，这是股份有限公司治理的基本规则。现代公司治理的标准是董事会具有绝对权力解聘任何一位管理人员，即使这位管理人员业绩优异；股东可以通过股东会以多数同意的简单原则、无需理由地解聘任何一位董事，除非是特殊的类别董事或者是以累积投票制选举出来的董事。

中国公司法规定董事任期三年，可以连选连任。既然可以连选连任，并且也没有连选连任的期数限制，三年任期的概念也就没有什么实质意义，还不如像英美公司那样，每年股东大会都选举一次董事。这样也就不存在中国公司特有如原东北高速公司那种所谓董事会“超期服役”的问题了。

如果公司章程没有规定对公司董事进行分类，在主要几个大股东之间分配董事提名名额，那么某一位股东没有推荐出来董事或者没有到会投票，并不能影响其他到会股东投票选举出全部的公司董事。这样，2008年6月30日的东北高速股东会选举出来的8位董事，就可以构成一个完整有效的董事会。公司章程中规定的董事会人数，也可以由股东会全权修改。但是，文化总是对公司治理发挥影响。在6月30日选举新一届董事会成员的股东会上，东北高速的大股东和三股东给二股东留出了名额，并且最终在8月31日的股东会上达成了“圆满”结果。如果有关方面能够一直都明确地按公司治理规则办事，这期间关于6月30日股东会及其选出的董事会的合法性的争论、被解聘的原经营层人员“重新占领公司”的一幕及其后续的多种“中国式公司治理闹剧”，就都不应该产生了。

2008年6月30日股东会后，东北高速股东与经理层之间关于“股东会决议”执行问题的一些争议的产生，有其背后股东之间矛盾的原因，也有对股东会、董事会、经理层权限划分原则不清楚的原因。中国公司法对股东会、董事会和经理权力分别列举，实际无法准确把握。应该明确董事会中心主义的授权原则，就是股东通过公司章程明确保留的权力之外，都是董事会的权力，而经理层的权力则是完全来自董事会。遵循这一规则，作为公司股东的权力或诉求就要完全通过股东会或者法律手段，在公司治理上，经理层则根本没有向“董事会”叫板的权力。但是在东北高速纷争的现实中，原经理层人士手中夹杂了公司股东的权力，使股东权力和经理层权力混淆带来了混乱。

选聘和解聘董事会成员是股东会的绝对和首要权力，也是公司治理的头等大事。如果连董事会都选举不出来，股东们如何能够“一致”地为公司提出建设性的解决方案。东北高速大股东、二股东催公司还款，三股东要求关闭带来问题的子公司，这些问题都应该是作为一个整体的董事会来面对和解决的。

让董事会独立 放公司飞

如何把“股东之手”限制在股东会的边界之内，如何让董事会真正独立（独立于任何一方股东，只对法律上有效的股东会决议和整个公司负责）和有效，以及进一步地实现经理层人员的完全职业化和市场化，是摆在绝大多数中国上市公司面前的一个尚待完成的艰巨任务，也需要对一些中国公司治理基础法则进行修改。除应废除对股东会、董事会和经理层之间进行分别列举式的职责规定，明确董事会中心主义的公司内部治理和授权原则，并由此给予公司更大的自治空间之外，还需要多个方面的配套跟进。

对于有限责任，中国需要在公司注册上慎用和在公司运作上用好，而不是公司注册上随意滥用、公司运作上实际不用或没用。注册上采用有限责任公司，则必须遵守公司制企业的基础治理规则，从而能够充分享用与有限责任相关的制度优越性（融资和破产）。

现代公司是与现代股票市场同步发展和壮大起来的，是工业化、城市化、大规模经济建设所需要的大规模现代市场方式公司融资行为的结果。作为独立法人，公司就要遵守一些基础治理规则，这是公司获得独立法人权力和保护第三人（利害相关者，所有会受到公司法人行动影响的人）的需要。但是仅有这种需要，不足以推动现代公司如此蓬勃地发展和壮大起来。在有了独立法人的基础治理规则之后，同样内在于股东有限责任的公司组织的融资便利（股东之间无连带责任）和风险承担能力（公司破产股东损失有限），使公司能够集众人之力做大事，推动着公司的快速发展。中国改革开放30多年，从1994年引入公司制度至今也已经有近20年了，除一些国有垄断企业，还是少有现代大型公司，其基本原因不外乎基础治理规则和公司融资权利的双重不足。

废除政府和国有系统的金融垄断权力，废除公司股票和债券发行等方面的审批制度，废除非上市公司股东人数的200人上限，建立自由资本市场，把公司股票融资和上市从特权变为权利。对于改进公司治理和推进公司发展，无论发行审批人员和监管人员多么专业、多么懂行，公司“跑会竞争”都不如在市场上直接面对投资者进行的“资本竞争”来得重要，也会更有实效。

即使是在现行公司法和证券法的框架之下，通过改进监管导向，也可以在很大程度上改进中国公司的治理实践。比如鼓励公司通过章程给予董事会更大的授权，同时加强监管层对董事责任的追究和惩处力度。宽松化发行审批制度，通过加快公司IPO、再融资及换股收购等方面审批速度，放宽审批条件，使发行审批制度逐渐趋向事实上的废除。

当前，企业是资金紧张，资本市场是神经紧张，正是监管层退出，让企业和资本市场之间市场化对接的好时点。无论发股、发债，自由随便，能否卖得出去及卖价如何，完全由市场说了算。好公司和坏公司，治理水平不同的公司之间，在资本市场上的融资能力和融资成本将明显不同，改进公司治理的市场动力将会日渐增强，监管层也可轻松一些，并更为专注于自己的本职：惩处虚假披露和打击内幕交易。

现在最需要我们做的是，如何在保持股东参与公司治理积极性的同时，努力增强董事会和监事会的独立性和积极性。通过重构并夯实公司基础规则和放开市场竞争（资本、经理人及产品等多个方面），让公司股东放心放手，让公司董事、监事和经理走上舞台，独立、积极并负责地管理、控制和发展壮大公司。