论格式条款的行政规制

王丽美

（中国政法大学，北京100088）

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第39条第2款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”以此能看出格式条款的法律性质——体现单方意志性的定型化契约条款。格式条款因具有提高交易效率、降低交易成本的天然优越性而广泛存在。“正所谓利之所在，亦弊之所在，事物往往具有两面性，利弊兼生，优劣共存。”［1］格式条款本身也是一把“双刃剑”，其“单方意志性”往往使条款提供方滥用制定格式条款的特权，损害条款相对方的合法权益，对契约自由原则构成极大威胁，美国契约法专家格兰特·吉尔美慨叹：“契约与上帝一样，已经死亡了。”［2］200因此，必须对格式条款的制定与使用进行有效地规制，以兴其利，除其弊。在现有状态下，充分发挥行政规制与司法规制的作用，是关键和必要的。相比而言，司法规制属于事后规制的手段，往往突出“惩治”，而行政规制则属于事前与事后兼而有之的规制手段，常常体现“惩防并举”。故笔者在此突出对行政规制做进一步地探讨。

一、格式条款行政规制现状

“格式条款的行政规制”是指行政管理机关利用行政权力监督、审查、核准或者撤销各类格式条款的规制方式。行政规制是对格式条款进行有效规制的必要手段之一。《合同法》第127条规定：“工商行政管理机关和其他有关行政管理部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此推知，目前我国对格式条款的行政规制主要是由工商行政管理机关和行业主管机关实施。而实践中，主要是行业主管机关对本行业的格式条款进行必要的行政管理和监督。“行政机关对格式合同采取的规制方式主要包括如下几种：第一，审批特定行业的格式条款或格式条款中的某些重要内容。第二，直接确定格式条款的范围、内容。第三，要求企业将格式条款呈报行政机关备案。第四，制定合同示范文本。第五，对企业使用格式条款的行为进行日常监督检查，处理违法行为。第六，就格式条款的修改举行听证会。”［3］总体来说，行政规制目前是我国格式条款的主要规制手段，发挥一定约束作用，但行政管理仍面临很多问题，导致规制乏力，这也是格式条款缺乏有效规制的突出表现。

二、格式条款行政规制现存的问题

如果行政规制能切实发挥其有力的监控作用，格式条款事前与事后均得到有效监督，那么对格式条款扬长避短大有裨益，也对其损害条款相对方合法权益的情况形成积极遏制之势。然而“近年来，这些不公平的标准合同条款不仅未受到控制，反而出现日益合法化的趋势。许多不公平的标准合同条款往往能够在政府部门的规章中找到合法依据”［4］329。因此，目前行政规制格式条款仍处于乏力状态。

（一）思想认识不到位

这是行政规制乏力的重要影响因素。目前，行政管理存在两种思想：一是受传统计划经济思想影响，有些行政机关统得过多，管得过死，缔约双方当事人没有任何自由，行政全面管理代替了私主体之间的自由交易，这种“行政机关管理一切”的思想呈现“左倾”特点。二是受自由资本主义时期“绝对”契约自由思想的影响，有些行政机关认为自己应该退居“幕后”，彻底由当事人来决定合同条款的内容，即使出现由强势主体单方制定的不公平的格式条款现象，也认为此行为属于私法领域的事而不予干预，这又形成“右倾”的思想。思想不论左倾还是右倾，都直接影响行政规制职能的正常发挥：左倾思想，管得过多，越俎代庖；右倾思想，监控乏力，效果不佳。

（二）职权不清、职责不明

这是行政规制乏力的实质决定因素。“行政规制作为一种行之有效的格式条款规制方式，由于缺乏法律的明确授权，难以对格式条款进行有效的规范和监督。”［5］虽然《合同法》、《消费者权益保护法》等法律均笼统规定工商行政管理部门与相关主管部门有权管理与规制各类合同，共同维护合同双方当事人的法律权益。但合同中格式条款的行政规制究竟由哪一行政机关具体实施，立法仍不明朗。这样，工商行政管理机关本应有的规制格式条款的职能并未明确，也无法履行；而相关主管机关尤其是行业主管部门对格式条款的管理，除一些特殊行业如铁路、民航、邮政、保险等有明确立法规定外，其他行业均没有明确规定，这就使行业管理也无从下手，因此直接导致了行政规制流于形式。

（三）行政执法不公正

这是行政规制乏力的关键影响因素。“目前，对格式条款的行政规制主要由行业主管部门实施，而行业或部门保护主义的存在，使得行政机关对格式条款进行事先审查的效果不佳。”［6］“行业主管部门在许多情况下往往难以站在公平的立场上对本部门企业和消费者给予同等的保护，而更多地维护了本部门企业的利益。这种规范方法不仅起不到监督作用，反而为企业损害消费者利益提供了合法外衣。”［7］358实质上，这样的行政规制不但起不到应有的规制作用，形同虚设，而且对条款相对方无异于“雪上加霜”。

三、格式条款行政规制的完善对策

格式条款行政规制存在的三大制约因素直接导致当前行政监管处于乏力状态，没有发挥该监管的正常效能。欲改变现有状态，必须“对症下药”。

（一）改变思想认识

行政机关对合同管理的思想认识长期以来一直处于“偏位”状态，或者右倾或者左倾，这虽然根源于立法的不明确，致使行政机关无从下手；但也植根于行政机关自身的认识误解：有些行政机关以为既然是上级管理机关，就应当事无巨细全面实施管理；有些行政机关认为既然市场经济，那么应当完全由合同双方当事人自己做主进行交易，严格奉行“好政府”是“管得最少的政府”。其实，这两种认识都是极左极右的错误认识。正确做法是行政机关 “不该出手时绝不出手”和“该出手时就出手”。“出手”与否取决于是否有相关法律的规定，如依据《合同法》行政机关“对利用合同危害国家利益、社会利益的违法行为”，负有监督管理职权，当遇到合同涉嫌危害国家利益或者社会利益时，行政机关应当毫不犹豫地“出手”。如果没有，则应当果断退居“幕后”，尊重“契约自由”。

（二）分清职权职责

根据《合同法》有关规定，工商行政管理机关对合同有行政管理权。《合同法》并未明确规定格式条款的行政管理机关，但根据合同与格式条款之间的种属关系，可推知工商行政管理机关也应对合同的格式条款有一般行政管理权。但笔者认为，这样类推还是无法有效规制格式条款，若未来制定《格式条款法》，则应当明确规定管理格式条款的行政机关及其职责。另外，已经明确规定格式条款的管理机关是其行业主管机关的铁路、民航、邮政、保险等特殊行业，行业主管机关应遵照相应法律规定对格式条款履行行政管理职责。因为这些行业的合同格式条款专业性较强，相比工商行政管理机关，行业主管机关能更透彻地理解这些条款，从而更有效地实施行政规制。例如《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第107条规定：“对关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的条款和费率，应当报保险监督管理机构审批。且保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种和费率应当报保险监督管理机构备案。”即《保险法》明确规定：中国保监会——保险监管权力机构，对险种、费率等保险格式条款负有行政管理职责，确保维护保险行业的有序发展。此类规定符合特殊行业格式条款的基本管理要求。概言之，除法律明确授权特殊行业的格式条款由行业主管部门实施规制外，其他一般行业的格式条款均应由工商行政管理机关实施规制。这样在法律授权的范围内，工商行政管理机关和行业主管机关相互配合，权责明晰地对各类格式条款实施有效规制，尽量减小甚至全力避免不合理、不公平的格式条款损害条款相对方的利益。

（三）依法严格规制

目前，一些特殊行业的主管机关对本行业的格式条款实施规制，而这些行业规制往往从行业发展和部门利益出发，执法不严、放松规制的情形屡见不鲜，难以发挥行政规制的重要作用。主管机关应当纠正错误的管理思想，摒弃狭隘的行业保护主义，本着对国家和人民负责的态度积极履行管理职责，从严管理。笔者认为：科学有效的行业管理，其前提必然是“政企分开”，只有“政企分开”，上下经济利益脱钩，行业管理才能从行业保护主义的樊篱中解脱，实施独立、开明的行业管理。因此，工商机关和行业主管部门应当严格按照相关法律的规定，在各自职权范围内对格式条款实施行政规制。对于公共交通、邮电、银行、保险、通讯等涉及国计民生的行业特殊格式条款，应组织大型听证会，听取各阶层意见与建议，采用“准立法程序”制定，这种规制可称为“事前规制”；而对于一般行业的格式条款采取“事后规制”的方法，即严格审查已付诸使用的格式条款，对于违法的格式条款毫不留情、毫不手软，责令修改或依法撤销，有力规制条款提供方的不义之举。

（四）制定示范条款

行政机关对格式条款予以规制，应当适时制定示范性格式条款，规范此类格式条款内容，使其更具公平性、合理性。同时，运用自己的管理职权，在特定范围内强制推广使用。“由行政机关主动草拟合同范本，或指导公正中立之第三人拟订合同范本，供企业在制定格式条款时参考，并通过市场竞争法则，以及消费者的压力，使该范本逐渐为企业所乐于采用或者不得不采用。”［8］例如，原国家建设部和国家工商行政管理总局共同制定《商品房买卖合同》示范本，要求不论购买现房还是期房，不使用该格式合同的，房产管理机关将不予办理交易过户和权属登记手续。笔者认为，示范性格式条款或格式合同的强制使用，是对交易中强势主体——条款提供方任意制定违法格式条款的能力的“扼杀”，充分考虑条款相对方的不利地位，最大程度维护条款相对方的利益。

［1］ 朱晓辉，朱勇．格式合同法律规制评析［J］．云南财经大学学报，2007，（2）．

［2］ ［美］格兰特·吉尔美．契约的死亡［M］／／梁慧星．民商法论丛：第3卷．北京：法律出版社，1998．

［3］ 常爱芳．论我国格式合同的现状及规制［J］．工会论坛，2008，（1）．

［4］ 王家福．中国民法学·民法债权［M］．北京：法律出版社，1996．

［5］ 郑少玲．略论格式条款的立法规制［J］．中山大学学报论丛，2007，（6）．

［6］ 潘传平，吴可嘉．谈格式合同中的“最终解释权”条款［DB／OL］．论文天下网，http：／／www．l unwentianxia．com／product．free．8076850．1／［2012－12－11］．

［7］ 苏号朋．格式合同条款研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2004．

［8］ 詹森林．定型化契约之基本问题［J］．月旦法学杂志，2009，（11）．