“后立法时代”宪法实施问题分析

李雪松

（中共哈尔滨市委党校，哈尔滨 150080）

宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程，经过30年艰难的成长，我国宪法实施工作已经取得巨大的成就。2011年10月，国务院新闻办公室发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书宣布，到2010年年底，中国特色社会主义法律体系已经形成，“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体”。目前，我国的法治发展已经进入到“后立法时代”，“后立法时代”，随着各方面的立法不断完备，作为立法依据的宪法似乎已经完成其最高使命，宪法的法律特征被淡化，人们更多看到的是宪法的政治象征意义，宪法实施遭遇瓶颈。因而，“后立法时代”如何克服片面强调部门法的实效性，而轻视宪法的实用性的观点，减轻部门立法对宪法实施的冲击，解决宪法实施中面临的问题，对于我国法治发展以及宪政建设意义重大。

一、宪法实施的重要意义

1．巩固和发展国家根本制度的依据

我国《宪法》序言最后一段话宣告:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高法律效力。”从1982年宪法颁布以来，一共经过4次修宪，在内容上包括5大部分:序言，简述了中国人民的革命史、规定了国家的根本任务、政治意识形态、实现现代化的国内外条件、确认宪法的地位与作用;第一章，总纲，规定了我国的国家性质、人民代表大会制度、社会主义经济、教科文卫、军事、行政区划等基本制度;第二章，规定了公民的基本权利和义务;第三章，规定了我国的国家机构的设置、产生、职权;第四章，规定了国旗、国歌、国徽、首都。实质上，宪法是以国家根本法的形式，确立了中国特色社会主义道路、中国特色社会主义理论体系、中国特色社会主义制度的发展成果，反映了我国各族人民的共同意志和根本利益。所以，李克强总理在答中外记者问时强调:“我们将忠诚于宪法”。忠诚于宪法，就是忠诚于中国特色的社会主义发展道路、忠诚于全国各族人民的根本利益。

2．实现社会主义民主法治的基础

现代民主政治历史发展表明，宪法实为民主制度的法律化、条文化。列宁曾指出:宪法就是一张写着人民权利的纸。宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。当今世界各国的宪法大都是以保障公民权利为核心价值的。我国是人民当家做主的国家，宪法规定国家的“一切权力属于人民”，并规定了人民行使国家权力的方式和途径是人民代表大会制度。只有实施宪法，才能充分实现人民的民主和自由权利，真正保证人民行使当家做主的权利。宪法对民主制度的保障主要是通过控制国家权力来实现的。宪法是控制政府权力的法，一国法治建设的关键在于政府权力受到监督和控制，如果宪法得不到实施，就谈不上控制政府权力，也就没有人能监督政府行为，民主法治建设也无从谈起。宪法赋予公民和社会团体以参政权、表达自由等，建构了社会对国家权力的监督和制约，规定了国家权利运行程序性原则，如正当程序原则等，为国家权力的运行提供了程序性的制约和保障制度。

3．实现国家长治久安的保障

1954年宪法在新中国建立初期称得上是一部好宪法，但是它却没能带领中国人民走上富强、民主、文明的社会主义现代化国家，原因就是这部宪法没能得到贯彻实施。国家稳定必须依靠法治，靠人治无法实现国家的长治久安，“十年动乱”已经向我们充分证明了这一点，我们要“使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。宪法实施就是要加强社会主义法治建设，依据宪法制定各项法律、法规，依据宪法实行人民代表大会制度，保障人民当家做主的各项政治权利，依据宪法赋予的政府职权行使国家权力，依据宪法规定的职责履行政府责任，依据宪法保护公民的基本权利和自由。只有实施宪法，才能建立起社会主义民主法治，国家才有力量，社会才能稳定，国家才能长治久安。

二、“后立法时代”我国宪法实施存在的问题

1．地方立法挑战宪法权威

究竟什么是“地方立法”?按照《中国特色社会主义法律体系》白皮书，中国特色社会主义法律体系当中不包括行政规章和地方政府规章，地方立法只包括地方性法规和自治条例、单行条例。有学者对此提出疑问，将规章排除地方立法的范围是否合适?笔者也认为有待推敲。通过前面的立法数量可以看出，层级越低，数量越多，而且在社会管理中，更多的是规章在发挥着法律的规制作用。尤其是在行政执法领域，规章是行政执法行为的最重要依据，与国家建设、百姓生计最为密切。如果将规章排除地方立法范围，势必降低规章的严肃性和强制力，为公民公然违背政府制定的规章、反对政府管理，提供了有力的、合理的依据。所以，笔者赞同将规章归属地方立法的范畴，以法律的国家强制性保障行政执法的顺利实施。而且，法律的制定要遵从严谨性和稳定性，将规章纳入立法范畴可以督促政府在制定规章时更民主、更科学，避免朝令夕改，有损政府信誉。

近年来，我国地方立法蓬勃发展，的确为地方建设贡献了巨大的力量。但是，由于地方立法主体的多样性和立法权来源的层级差异性，使得地方立法工作出现混乱现象。许多部门在起草法规、规章时，往往追求自身利益最大化，将一些畸形的利益格局或权力关系带入法规、规章中，导致下位法与上位法相冲突、同位法之间相互矛盾，有的甚至违背宪法，侵犯人权，冲击宪法的实施，破坏社会主义法制的统一。

2．违宪审查制度缺失

习总书记在纪念宪法诞生30周年大会上指出“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全”，其中最关键的一环就是“违宪审查”问题。这里所讲的违宪审查指的是事后审查，是特定的国家机关对某项立法或某项行政行为是否符合宪法所进行的具有法效力的审查和处理。我国宪法虽然规定了全国人大及其常委会行使宪法监督权，但仔细分析会发现没有一个机构专门负责宪法监督工作。全国人大及其常委会需要处理许多事关全局的重大问题，审理许多议案，会期短，职能多，根本无法适应宪法监督的经常性需要。另外，我国的违宪审查应如何启动，谁可以提起审查要求、应按照什么程序什么方式提起审查、应向哪一个机构提起审查，审查的期限、审查的程序、是否要听证，等等，诸如此类的问题均没有明确的制度化的规定，因此，即使发现了违宪案件或者发生了宪法争议，也因为欠缺相应的启动程序而使这些争议纠纷无法实际进入违宪审查阶段而不了了之。可以说，全国人大到目前为止从未进行过一次真正意义上的违宪审查。孙志刚案发生后，很多人力图利用这个案件去激活全国人大的违宪审查制度，有人称孙志刚案中《收容遣送办法》的废除是中国违宪审查第一案，还有《拆迁管理条例》的废除也是违宪审查的成功案例，其实他们只是貌似违宪审查，还不能称得上真正意义上的违宪审查，因为这两起案件中全国人大及其常委会并没有启动违宪审查程序，而是国务院在全社会的一片声讨声中主动废除违宪法规的。而我们所说的违宪审查制度是由全国人大依职权，对违宪案件进行查处，在这种制度下，任何一种违宪行为都能得到公正、及时的处理，而不需要公民为之付出生命的代价，不需要社会的愤怒之声。

3．忽视宪法的司法适用性

宪法的司法适用是指法院在审理案件的过程中，对于公民或者其他组织侵犯其他公民或者组织的宪法权利的案件依据宪法进行审判。很多学者认为，宪法无须司法化而且不应该司法化。首先，宪法中的大部分规定都有具体的部门法加以细化和落实，所以，司法实践中没有必要援引宪法，直接适用具体相关部门法即可。其次，宪法条文政治性过强，而且诸如“领导”、“联盟”、“专政”等这样的概念，太模糊，不符合法律条款所要求的明晰性和确定性，不适合在司法当中直接适用。即便是其中一些涉及公民权利和自由的法律性的条款，由于措辞原则性过强，带有很大的弹性，很难为司法适用提供可操作的具体标准，如果进入司法领域直接适用，很可能导致诉权被滥用的情形。鉴于以上三方面的原因，我国的宪法一直处于不被适用的状态。直到2001年的齐玉苓案，为我国的宪法司法化燃起了一缕曙光，但不久就熄灭了。宪法不能被司法适用成为我国宪法实施的一大困境。

三、如何保障宪法实施

1．坚持合宪性原则是我国立法体制的根本原则

所谓立法的合宪性原则，是指整个立法活动应当以宪法为依据或不得同宪法相抵触。有学者曾说过“一切立法权的存在和行使都应当有法的依据，立法活动要依法运行，社会组织或成员应当以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。在立法需要遵循的法的根据中，宪法是最高规格的依据。要保证宪法在立法环节中得到良好的实施和充分的体现就必须从根本上坚持立法的合宪性原则，这是由宪法内容的根本性和原则性决定的。首先要求一切法规、规章无论是形式上还是实质上都必须具有合宪性。形式上的合宪要求合法的立法权限和正确的立法程序，实质上的合宪意味着限制公民行动自由的法律规定必须符合宪法之价值观，尊重宪法保障公民权利的精神。这就要求立法机关和部门在行使立法权的时候，不能只考虑是否违背宪法条文中的禁止性规定，还要考虑是否违背宪法条文中的授权性规定;不仅不能违背法律条文的明确规定，也不能违背宪法原则和宪法精神。

2．建立有中国特色的违宪审查制度

当前，关于在我国如何建立违宪审查制度的观点主要有三种:第一种观点认为，我国应当仿效美国模式，建立司法审查制度，由普通法院行使违宪审查权。第二种观点认为，应当在我国建立专门的违宪审查机构，比如宪法法院、宪法委员会。第三种观点认为，我国应当暂缓建立违宪审查制度。第一种观点，由普通法院行使违宪审查权。这种模式的前提是司法权的独立和强大。首先司法权要独立于立法权，在司法人员的产生、组成、任命、管理以及判决的产生和最终效力都要独立，不受制于立法权，才能实现司法权对立法违宪的监督审查。其次，司法权要独立于行政权。司法机关的人财物都不受政府的制约和干预。而我国的现状是，司法机关由立法机关产生，对立法机关负责，在人财物上均要由政府控制，司法权无法达到真正意义上的独立，也没有强大到可以和行政权相抗衡的程度。更为重要的是，我国实行的是人民代表大会制度，全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”，所以，如果由法院负责违宪审查，本身就是一种违反宪法的行为，在制度上没有构建空间。第三种观点，认为在我国目前的政治体制下，无论是司法审查还是另行建立一个违宪审查机构都无法达到真正监督政党和国家的违宪行为的作用，所以应当暂缓建立违宪审查制度。笔者认为，此种观点不妥，因为近年来，违宪的案件频频发生，况且违宪的案件与违反一般法律的案件相比，具有涉面更广，持续时间长，影响性更大的特点。尤其是立法违宪的案件，其受害人是潜在的、不确定的，而且如果该项立法不被废除，其影响力是持续性的。违宪案件的特殊性要求必需要建立违宪审查制度，尽管可能存在诸多不尽如人意的地方，但我们不能因噎废食。

笔者更赞同第二种观点，应当建立一个违宪审查机构。

这里首先要弄清楚究竟什么是违宪审查。违宪的案件具体来讲主要包括三种，一种是立法违宪的案件，另一种是政府行为违宪的案件，第三种是公民或者组织侵犯宪法保护的公民权利的案件。蔡定剑先生提出，要将这三种违宪案件区别对待，第一种和第二种案件进行的审查才称得上是违宪审查，因为这两种案件涉及的是宪政中确立国家权力机构的根本问题。第三种应当是一种“司法判断”，应当把宪法像普通法律一样作为司法裁判的依据，实现对公民权利的有效救济。也就是说，属于违宪审查范围内的，由违宪审查机构来解决，属于司法的交还给司法，由司法部门解决。弄清楚违宪审查的对象后，就要在我国的政治体制上寻找突破口，遵循宪法关于全国人大行使宪法监督权的规定，在全国人民代表大会制度上下功夫。笔者赞同在全国人大下设立宪法委员会，把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会专门机构监督结合起来，实行以宪法委员会的专门机构审查为主的审查体制。随着我国政治体制改革的深入，全国人大的作用在不断的提升，在立法、选举、审议政府报告和监督政府职能方面的成就有目共睹。所谓的“橡皮图章”在逐渐硬起来，这为违宪审查制度的建立打下基础，而且，宪法委员会是当前最易于与我国的政治体制相融合，最具有建构空间和发展可能性的模式。虽然，宪法委员会附属于全国人大，受全国人大的领导，由它对全国人大制定的法律进行违宪审查未免有自己查自己的嫌疑，但是，从近年来发生的违宪案件来看，以行政立法和地方立法违宪的案件居多，所以，为解决当务之急，并且结合我国的政治体制，只有在全国人大之下建立宪法委员会，由宪法委员会对行政立法和地方立法行使审查权。宪法委员会的违宪审查恰恰是对全国人大行使宪法实施监督权的有益补充和实现，保证宪法赋予的全国人大的护宪职责能够更好地履行。至于由全国人大制定的法律违宪的案件，全国人大当然拥有违宪审查权，可以由全国人大进行审查，与建立宪法监督委员会毫无冲突。

3．实现宪法的司法化

世界各国宪法发展历史表明，宪法最终要通过司法化来达到保障公民权利和自由的目的。美国通过1803年的马伯里诉麦迪逊一案确立了违宪审查制度，此后，美国联邦法院运用宪法诉讼调整立法与行政权、联邦政府与州政府的权力和利益关系，废除“蓄奴制”、加强对公民生命自由和财产权利的保护。时至今日，宪法保护已经扩展到社会权利、人格权、隐私权等领域，进而发展到广泛适用法律的平等保护等等权利。再看法国，20世纪70年代以后，法国进行宪法改革，出现宪法司法化趋势，宪法从政治纲领向法律转变，宪法委员会从只保障国家机构的分权向同时保障公民基本权利的方向转变。在德国，宪法被完全司法化，这是在深刻反省二战法西斯独裁统治的基础上，将公民权保护放在首位，专门设置宪法法院对国家权力进行监督和制约。世界宪法发展史向我们展示了宪法实施是一个由单纯的违宪审查、监督平衡国家机关权力，发展到广泛地对公民基本权利进行司法化保护，进而发展到对公民宪法上的私权利进行救济。

虽然，“后立法时代”各方面基本上实现有法可依，但是在公民权利保护方面的法律还存在很大的缺憾，公民人格权、隐私权、大量的社会权利，以及公民广泛适用法律的平等保护等权利，在我国立法领域或仅是停留在宪法条文之中，或者只是在一部法律之中可见端倪。近年来公民的维权意识也在不断的觉醒和高涨，而且新情况新问题层出不穷。立法上的相对滞后与司法上的急需形成矛盾，要解决这一矛盾就必须将宪法引入司法领域，用宪法来弥补立法上的不足。而且，我国宪法存在司法化的可行性。事实上，各国宪法都不能避免政治性，其他国家宪法能够被司法化，是因为其他国家的宪法是被选择适用的，就是宪法中的那些政策性的、指导性的、宣示性的条款不被直接适用，而那些具备约束力的规则和规范，即具备法律所要求的普遍适用性、明晰性、可操作性和相对稳定性，这样的条款在司法中可以被适用。我国宪法当中同样存在大量这样的条款，比如，第44条规定了公民的社会保障权、45条公民的受教育权，等等。近年来，通过几次修宪，我国宪法正在逐渐摆脱政治色彩浓郁的窠臼，宪法条款更加科学化、规范化，为司法上的适用提供了可行性。宪法也是法，法的最终效力应该体现在通过诉讼由国家强制力的保证其实施，宪法必需成为公民权利最后也是最根本的保障手段。当然，宪法不能像其他法律那样可以无条件的司法化，宪法的司法适用过程还有待于在司法实践中不断的探索，逐步建立起一套适宜于我国司法体制和政治制度的适用方式，全国人大要有宪法司法化的认识，最高法院有敢于挑战和承担的勇气和决心。

全面贯彻实施宪法还包括很多其他方面，诸如公民的宪政意识的提高、政党依宪执政、政府依宪行政等等，篇幅有限，不能详述。总之，“后立法时代”认真对待宪法、全面实施宪法应当成为一种法治的常态，让宪法能够发挥出切实的法律效力，成为真正意义上的根本法。