行政法类司法解释能否成为行政法的渊源——对我国香港地区及国外法院司法解释制度的考察与借鉴

黄梦笛，胡广平

(1．华东政法大学，中国 上海 200042;2．上海市闵行区人民检察院，中国 上海 201199)

司法解释作为我国仅次于立法解释的一种重要法律解释，在我国法律体系的建设和法治社会的运转过程中，起着举足轻重的作用，但其能否成为我国行政法的渊源，仍有待商榷。毋庸置疑的是，我国现在的司法解释存在着范围过于膨胀、内容不尽规范等缺陷。

一、关于司法解释的现状与缺陷

第一，解释的主体不同。有观点认为，司法解释从广义上讲，不仅应包括最高人民法院的解释，还应包括地方各级人民法院和专门人民法院的解释;不仅应包括法院的专门解释性文件(如“解释”、“规定”、“批复”等)，还应包括法官在审判具体案件中对法律作出的具体的个案解释［1］。例如:《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条就规定:各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况，在三十万元至六十万元、六十万元至一百万元的幅度内，确定本地区执行本解释第二条第一款第(三)项、第四条第(三)项的起点数额标准，并报最高人民法院备案。这虽然考虑到了各地经济发展水平的不平衡和实际情况的差异性，但也赋予了各地高院偌大的自由裁量空间，将我国司法解释的法定二元一级体制化身为多元多级体制，对于司法统一和司法公正的建设产生了一定消极的影响，有的司法解释连上报备案都略去。这造成各地司法机关径自制定或依据不同标准来审理案件，造成一国之内不同省份、一省之内不同市区之间对于同一问题采取不同标准，严重背离法治的统一和法律面前人人平等的原则。

第二，解释的对象过于庞杂。笔者在北大法律信息网(旧版)上，以最高人民法院为发布部门，以“行政”为标题检索关键词，检索出相关司法解释256件，其中现行有效243件，失效13件。正所谓管中窥豹，司法解释数量之巨大可见一斑，其对于行政法渊源确定的意义甚为壮观。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定:司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。从司法解释不同形式的名称可以看出，行政法中的司法解释除了涉及人民法院在行政审判工作中具体应用法律的问题，其实早已辐射行政法领域的方方面面，司法解释在行政法领域愈来愈有膨胀之势，极易发生司法解释越俎代庖的危险，立法、司法、行政本不应相互干预各自职能，但司法解释的迅速扩张极易导致“准立法”和干预行政职能的现象的产生。

第三，解释的内容存在瑕疵。最高人民法院2005年发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中认为，国有土地使用权出让合同属于民事合同，这严重有违国有土地使用权出让合同的精神和立法原意。国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。我们可以得知，市、县人民政府土地管理部门作为行政主体，担任的是出让方的角色，其与受让方签订出让协议的行为，理应属于行政合同，而最高人民法院的司法解释将其界定为民事合同，实属纰漏。

二、对我国香港地区及国外法院司法解释制度的考察

笔者阅览主要西方国家的行政法参考书籍，概括起来讲，英美法系因其承认判例作为其法律渊源，故法官在判例中对法律的解释当然地成为其行政法渊源的一部分，这与我国等大陆法系国家存在很大不同。但是，法官在案件中对法律的解释属于司法权的一部分，而不是立法权，它必须与司法权一同行使，是法官审理案件的一个步骤和程序，不可分割。通过对司法解释在西方各国的发展历史，我们可以得出，司法解释是可以成为行政法渊源的。理由如下:

第一，香港行政法的成文法渊源在回归之前包括英国成文法和香港本地成文法。其中，凡是具有行政管理内容的香港本地成文法均是香港行政法律的渊源［2］。香港本地成文法的具体形式包括条例、附属性立法和宪令。香港法院根据英美法系的一般原理，对条例享有解释权，即在审理具体案件时，有权对该案件中所涉及的行政机关的附属性立法是否违反条例进行审查，与条例相抵触的附属性立法失去原有法律效力。1997年7月1日香港回归后，《香港特别行政区基本法》第一百五十八条规定:全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。由此可以得出，香港法院对于条例的解释权限是比较大的，香港行政法制对法治行政原则的贯彻也是比较成熟和完善的。

第二，法国作为大陆法系的典型代表，法院判案原则上以成文法为根据，法院的判决只对本案件产生法律效力，对其后的案件和下级法院审理的案件没有拘束力，不存在遵守先例(stare decisis)原则，但这并不表示先例不会发生作用。恰恰相反，作为法国历史条件的产物，独立的行政法院系统是法国行政法的显著特点，解决行政活动是否违法的争端，不由普通法院管辖，而由行政法院管辖［3］。但由于行政事务千差万别，行政法官经常遇到无法可依的情况，此时，先例可以说就起到了主要的作用。一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在;如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在;但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于成文法中，而存在于判例之中。①参见(法)费尔德著:《行政法》，1984年法文版，第107页，转引自王名扬著:《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第17页。这样的形容虽然比较夸张，但可以看出先例在法国行政法中的重要性。

究其原因，主要在于判例本身的质量和最高行政法院的威信。最高行政法院的职权包括咨询、审判、裁决行政法院系统内部管辖权争议和指导下级行政法院的工作，其中咨询职能，主要适用于政府提出法律草案和制定行政条例的行为，也包括某些具体的行政处理［4］。如果行政机关没有将必须咨询的事项咨询最高行政法院的意见，则其作出的决定无效。在一些特殊的情况下，行政机关必须遵守最高行政法院的咨询意见。法院在立法过程中就已加入，有效地保障了立法的质量和与审判实践相结合的程度，也维护了司法的统一和最高行政法院的威信。

第三，美国行政法中也有法院可以作出司法解释的相关制度。由于美国原来属于英国的殖民地，所以其行政法渊源和体制的设计，多源自英国普通法，美国行政法的重要原则，多来源于判例法。众所周知的判例法是在没有宪法或成文法的依据时，由法官发挥创造性所产生的规则或原则，例如美国的司法审查，大部分规则由法院的判例产生;联邦政府和行政官员的行政赔偿责任，在未由成文法规定以前，已由法院的判例产生［5］。但不可忽略的是，有的判例法则是法院对宪法条文或成文法条文在意义不明确时的解释，法院可以确定它的意义和适用范围，这在美国行政法的源流中起着至关重要的作用。

三、我国香港地区及国外法院司法解释制度的启示

结合以上考察的实际经验，我们可以得出，行政法类司法解释作为我国行政法的渊源是可以的。早在1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》就规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《法院组织法》第三十三条也有规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”全国人大常委会法制工作委员会负责人主编的《立法法讲话》指出:法律解释分为正式解释和非正式解释。正式解释又分为立法解释和应用解释，应用解释就是执法机关(包括审判机关、检察机关和行政机关)在应用法律的过程中，对法律的有关含义所作的说明和解释［6］。但从实践中仍然可以看出，最高人民法院所作司法解释仍存在着不少争议。笔者认为，借鉴香港及国外的法院司法解释制度，可以给我们如下启示:

第一，明确司法解释的主体。我国《宪法》第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而制定司法解释属于最高人民法院依法行使审判权的一部分，除最高人民法院之外，其他司法机关(包括下级法院)、立法机关、行政机关、社会团体均无权发布关于审判活动的司法解释，也无权联合发布关于审判活动的司法解释，关于审判活动的司法解释只能以最高人民法院的名义制定和发布。法国行政法中，最高行政法院所作出的判决，一般不会轻易改变。下级法院以后遇到同类案件情况时，也会采取最高行政法院的观点，因为下级法院没有充分理由不遵循最高行政法院的观点，当事人提起上诉时，这个判决很可能被最高行政法院撤销。因此，最高行政法院的判决一经产生，就会在社会上产生一种信念，认为这个判决具有极强的拘束力，对未来的案件产生拘束的力量，并且非经法定程序不得改变。这是最高行政法院拥有的职权和威信，借鉴至我国，也理应维护最高人民法院对于审判工作的唯一司法解释权。

第二，收缩司法解释权限。我国香港地区的行政法制无疑是非常完善的，这对于内地的行政法制建设具有很大的启示。十一届三中全会以来，内地行政法制建设取得了长足的进步与发展，但也应看到我国的行政法制水平仍亟须提高，行政类法律内容过于原则，可操作性不强，许多实质性问题(例如原告资格、受案范围、赔偿数额等)在法律层次位阶的文件中无法找到明确答案，行政类法律越来越有被司法解释架空之势。香港条例的内容和授权标准尽可能详尽的做法有效地防止了立法权旁落于司法解释之手，香港立法会制定的条例，内容十分具体、详尽，行政管理中的职能、权力、责任等规定得非常清晰、确定，行政机关重要的实质性权力以及行使这些权力的必备条件和必经程序、公民寻求救济的方法和途径、相关费用数额的确定等都规定在条例中。这一点内地可以予以借鉴，我们应改变以往“宜粗不宜细”的立法传统，转而逐步采纳“宜细不宜粗”的指导思想。

第三，提高司法解释制定者的素质。美国联邦最高法院大法官由9名大法官组成，由总统提名，参议院同意后方可任命，终身任职，非经国会弹劾不得免职，这样可以保证法官不受来自行政机构的压力。整体而言，大法官们获得律师执业资格的平均年龄是23．6岁，而出任大法官时的平均年龄是53．7岁。从23岁到53岁的30年间，大法官们曾经长时间地在法律职场和政治战场上摸爬滚打，经受历练，在实践中积累经验，逐渐走向成熟，最后才坐上了高高的法官席，这与大陆法系国家的法官从法学院到法官席的单一路径大不相同［7］。反观我国最高人民法院的招录机制，除了每年从基层内部遴选之外，还从一年一度的国家公务员考试中进行招考。以2013年度国家公务员考试为例，其中行政审判岗位仅需2年基层工作经验，可以得知，对于工作经验的要求远远低于美国联邦最高法院，然而法学是一门人文学科，法律是一种社会法，缺乏了实践的经验和生活的打磨，其所作司法解释极易偏离社会的需要。由于法律解释、法律适用、法律救济和法律帮助取决于法律形式，对形式法律只能诉诸规范审查程序，而不能提起撤销诉讼［8］。一则偏离社会实际需要和司法实践的司法解释，远比一份错误的判决书所带来的荼毒深刻得多。所以，我们应当借鉴美国最高法院法官任职选拔机制中的精华部分，法官应扩大至从优秀的律师队伍中进行遴选，在制作司法解释时，应参考法学院教授的意见，并在形成的司法解释中加以体现。

第四，完善对于司法解释制定的监督，提升司法解释制定透明度。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》规定:最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力，立项、审核、协调等工作由最高人民法院研究室统一负责。最高人民法院研究室在其编订的一本著作中写道:“司法解释的法律效力来源于司法强制力，具体表现为对法院审理案件的约束，即法院审理案件时不仅应当适用有效法律的规定，也应当遵循司法解释的规定。除对法院的约束力外，对案件当事人也具有客观实在的约束力，并且对于案件以外的人及其行为和事件也有着巨大的影响力。”［9］但是，司法解释既然实际效力同法律一样，也是法院审判案件法律依据的一种，那么为什么其制作的程序不予公开呢?在与行政机关相对的过程中，相对人在国家强大的公权力面前已是一种弱势地位，其维护自己合法权益的能力与途径明显弱于公权力机关，而这样一种对公民权利义务产生直接影响的法律文件，其制作过程公民竟也不得而知，也无法表达自己的意见和建议，也就无法对自己在某一特定领域的法律权利义务作出合理预期，与法治公开的原则不符，且全国人大及常委会的立法尚有听取代表团意见、质询、向公民征集意见等环节，而司法解释的制定过程却是最高人民法院闭门造车的一家之言，实为不妥。为提高其民主性和透明度，加强司法解释制定过程的约束和监督，笔者认为，在司法解释制定的过程中，应当设立相应的司法解释公开征询意见和建议的相关机制，譬如在最高人民法院的网站上发布已经起草、即将出台的司法解释稿，开通网民答疑与意见平台，并允许群众以邮寄、电话、电子邮件等多种方式提出自己的意见;各地各级人民法院可以汇集当地意见，上报至最高人民法院，更为重要的是，要将群众的意见切实地体现在所发布的司法解释中，杜绝听而不用、表面功夫的情况发生。

［1］姜明安．行政法与行政诉讼法(第四版)［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2011:60．

［2］胡锦光．香港行政法［M］．郑州:河南人民出版社，1997:6．

［3］［4］王名扬著．法国行政法［M］．北京:北京大学出版社，2007:14，484．

［5］王名扬．美国行政法［M］．北京:中国法制出版社，2005:47．

［6］乔晓阳．立法法讲话［M］．北京:中国民主法制出版社，2000:166．

［7］李丹，张庆熠，任东来．美国最高法院法官制度［J］．南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2010，(2):30．

［8］(德)沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔．行政法(第1卷)［M］．高家伟译．北京:商务印书馆，2002:252．

［9］最高人民法院研究室．司法解释与审判实践(第2辑)［M］．北京:中国法制出版社，2002:177．