论我国死刑复核程序的完善——以刑事司法国际准则为视角

邵 超

(香港中文大学，中国香港)

引言

死刑在中国有非常古老的传统。《荀子》云:“杀人者死，伤人者刑，此乃百王之所同，不知其所由来者也。”可见中国人“杀人者死”的死刑观由来已久。然而，自两百多年前贝卡利亚对死刑提出抨击时起，死刑在全球范围内正逐步走向衰亡。在废除死刑浪潮的冲击下，不少保留死刑的国家采取积极措施以控制死刑，减少死刑的判处和执行。国际上也通过一系列的人权公约，建立起了控制死刑的一套刑事司法国际准则，这对我国进行死刑的控制具有重要的指导意义。

我国进行死刑控制有其必要性:一是我国死刑现状有违刑事司法国际准则的精神，人权问题屡屡成为西方攻击我国的借口;二是刑法中的死刑罪名较多而一时难以删减;三是犯罪态势依然比较严峻，民众对死刑的支持率居高不下;四是最高决策层仍然没有形成废除死刑的观念。死刑的程序控制是指在限制死刑政策和死刑司法控制原则的指导下，通过严格执行刑事程序法有关死刑案件的程序规定，对死刑的司法适用进行程序上的过滤，在客观上进一步减少死刑的实际适用。我国一直贯彻“少杀”、“慎杀”的死刑政策，并于2007年将死刑核准权统一收回最高人民法院行使。在我国，决定死刑的最后一道程序是死刑复核程序。因此，合理的死刑复核程序，严格的死刑程序控制机制，对于我国控制死刑、保障人权具有重要意义。但是要达到死刑程序控制的效果，“程序”设置的合理与否则是问题的关键，结合刑事司法国际准则来完善我国的死刑复核程序是我们真正落实死刑政策、控制死刑的重要途径。

一、死刑控制的刑事司法国际准则

“二战”后各国反思战争苦果，决心保障人权，并通过联合国制定或通过了众多有关人权保护的文件。其中关于生命权保护和死刑控制的文件主要有:《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)、《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》(以下简称《第二议定书》)、《关于保护死刑犯权利的保障措施》等，它们形成了一整套较为完整的死刑控制刑事司法国际准则。

(一)实体控制，废除死刑是最终目标

《公约》虽然没有明文要求其所有缔约国现阶段必须一律废除死刑，但是，纵观其第6条的六款内容，①《公约》第6条的六款内容为:1．人人有固有的生命权，这个权利应受到法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。2．在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。3．兹了解:在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在《防止及惩治灭绝种族罪公约》的规定下所承担的任何义务。4．任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。5．对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑。6．本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。体现了彻底废除死刑的精神。第1款首先声明，生命权是人人所固有的，它受法律保护，不得任意剥夺。即使在一些国家，法律许可剥夺公民生命的情况下，也不允许任意行使这一权利。第2、4、5三款通过对死刑适用进行限制性规定，间接传达了《公约》反对死刑的态度。第6款的规定最为鲜明地表达了《公约》对待死刑的立场，即从根本上废除死刑，而不仅仅是在保留死刑的情况下限制其适用。而其后的《第二议定书》则旗帜鲜明地坚决主张废除死刑。

分析《公约》，可看出《公约》对于死刑的实体控制首先体现为罪刑法定原则，在第6条第2款的关于死刑的规定中得到确认，即在适用死刑时，“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”，应该“符合犯罪时有效的法律”，这就意味着适用死刑的时候不仅应遵守罪刑法定原则并禁止适用新的法律，而且还将适用范围限制于最严重的犯罪。此外，“不违反本公约规定和《防止及惩治灭绝种族罪公约》”意味着死刑的适用还应当符合《公约》的其他相关条款和《防止和惩治灭绝种族罪公约》的有关规定。

(二)程序控制，谨慎适用死刑

废除死刑是《公约》对各缔约国的最终要求，然而现阶段仍有许多缔约国保留和执行死刑。对于这些保留死刑的国家，《公约》站在废除死刑的立场上规定了严格的限制条件。一是对死刑适用程序的限制。第6条第2款规定，死刑“这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行”。而对于何为“合格法庭”，《公约》第14条进行了细致的规定，①《公约》第14条第3款规定:在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:(1)迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因;(2)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络;(3)受审时间不被无故拖延;(4)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费;(5)讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问;(6)如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助;(7)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。这是各缔约国必须遵循的。二是对死刑适用对象的限制。第6条第5款规定:“对18岁以下的人所犯的罪行，不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑。”三是赋予死刑犯赦免和减刑权。第6条第4款规定:“任何被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”上述限制性规定，体现了《公约》在目前各缔约国不能废除死刑的情况下，谨慎对待死刑的态度，对保留死刑的国家在适用死刑时作了严格的限制，由此通过逐步的限制达到最后彻底废除死刑。

(三)执行控制，适用死刑不得构成灭绝种族罪

《公约》是允许保留死刑的，在此情况下，为了避免缔约国利用《公约》暂时允许且为本国法律所承认的死刑方法来实施灭绝种族罪，《公约》第6条第2款规定，判处死刑“应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和《防止及惩治灭绝种族罪公约》的法律”。第3款规定:“在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在《防止及惩治灭绝种族罪公约》的规定下所承担的任何义务。”可见，判决适用死刑不得出于灭绝种族的故意，全部或局部的消灭某一民族、人种、种族或宗教群体。否则，将构成灭绝种族罪，并应承担相应的国际法及国内法上的责任。上述死刑控制的刑事司法国际准则是各成员国必须遵守的，并且对于我国死刑复核程序的完善，进行程序控制具有重要指导作用。

二、我国死刑复核程序现状

死刑复核程序是指人民法院对于判处死刑的案件进行审查核准的一道特殊的诉讼程序，其设置的初衷是成为中国死刑案件的最后一道控制程序。《公约》第6条第1款明确指出人人固有的生命权，这个权利受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。我国的死刑复核程序具有保障人权和维护社会秩序两大功能，遵守了《公约》的精神，对于保障生命权不被任意剥夺具有十分重要的意义。但是由于立法设计缺陷和实际执行中问题的复杂性，我国的死刑复核程序仍存在着许多问题，主要表现为以下几个方面:

(一)启动方式行政化

根据我国刑事诉讼法的规定，死刑复核程序实行“不告而理”，由作出死刑判决的法院直接上报有核准权的人民法院核准，具有自动适用性。新《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款规定:“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。”该条第二款规定:“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”这说明，我国对死刑案件的复核实际上是一种强制的、自动的或者被动的制度，具有强烈的行政化色彩。有学者甚至指出目前最高人民法院的死刑复核程序本质上是一种行政化裁判程序［1］。这种行政化的模式凸显出上下级法院之间的职权监督特征，无法为被告人提供充分的救济功能。

(二)审理方式单一

我国死刑复核采取书面审加提审被告的方式，法官审理时不公开开庭，主要通过阅卷审核，对一审、二审中认定的案件事实和适用法律的情况进行阅卷。审核中即使发现事实认定方面存有疑问，也无需控辩双方举证质证，只是由最高法负责死刑复核的法官调取核实证据。有学者认为“仅仅通过审阅案件在一审和二审的案卷、卷宗、诉讼法律文书并不能一定发现本案检察机关、一审、二审法官所忽略或熟视无睹的问题”［2］。笔者认为，相同的案卷，仅仅由于阅卷机关或者阅卷人员的不同，就会有重大区别，就会发现错误，就会保证死刑案件公正，这是有违《公约》关于“合格法庭”的规定的，也是不可能做到的。比如一审所认定的证据材料有问题，则仅凭书面审理是无法发现的。

(三)审判组织和评议原则不合理

新《刑事诉讼法》第二百三十八条规定:“最高人民法院复核死刑案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。”笔者认为从法律的规定可看出，死刑复核审判组织的法定人数不仅低于高级人民法院、最高人民法院的第一审审判组织的法定人数，而且还低于第二审审判组织的法定人数，这不符合《公约》第14条对“合格法庭”的要求，也无法体现对死刑案件的尊重，更无法确保死刑案件的公正。且简单多数的评议原则不仅不能体现出死刑案件与普通刑事案件性质上的巨大差别，也不利于谨慎适用死刑。

(四)辩护人的作用不明显

新《刑事诉讼法》第三十四条第三款规定:“犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”这一规定明确了人民法院有义务保障可能被判处死刑的被告人获得辩护的权利，但是第三十四条规定的死刑案件的指定辩护，是否仅包括一审和二审程序，是否适用于死刑复核程序，实践中仍存在争议。有学者更是直言，没有死刑案件被告人辩护权的充分保障和充分行使，就不可能有死刑案件的公正判决［3］。新《刑事诉讼法》第二百四十条规定:“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该条规定改变了过去辩护人基本上不能参与死刑复核程序的局面。但是，由于法律中对此程序并无进一步的明确规定及解释，实践中将会使辩护律师参与死刑复核程序的工作受到种种限制，不利于其发挥出应有的作用。另外还会产生新的疑问:如果被告人没有聘请辩护律师怎么办?如果死刑复核程序不适用指定辩护，那么第二百四十条的规定将会变成一个“有钱人的条款”。即谁请得起辩护律师，谁就有机会透过辩护律师的参与向最高人民法院提出更具法律水准的意见，而这又违背了法律最基本的公正性。

辩护权作为被告人最重要的诉讼权利在被告人的权力体系中居于核心地位，受到世界各国的普遍重视和关注，并且已经成为刑事司法国际准则的重要组成部分。《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定，“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何怀疑或被控告犯了可判处死刑之罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当的法律援助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑”，明确了辩护权作为死刑案件被告人权利的不可缺位性。

三、我国死刑复核程序的完善

(一)启动方式的完善

我国目前实行的不考虑被告人的意愿以及控辩双方争议的内容，而一律将死刑案件自动移送最高人民法院进行复核，并一刀切地实行全面审查的做法，似有进一步研究的余地。有学者认为应给予死刑案件被告人对于复核程序的申请权，可采取职权性与权利性相结合的启动方式［4］。还有学者建议，在第二审判决宣告之后，对死刑案件进行分流处理，即凡是被告人仍然对事实问题有异议的，不得移送最高人民法院进行死刑复核，而应当按照审判监督程序处理;只有被告人对事实认定没有异议，而是对法律适用问题，或者程序问题有异议的，或者被告人对所有事项均无异议的，才应移送最高人民法院进行死刑复核［5］。

笔者认为，根据《对保护死刑犯权利的保障措施的补充规定》第2条的规定，“在所有死刑犯罪案件中规定强制性上诉并在复审时考虑恩减或特赦”，不管被告人是否认罪、是否同意进行复核，强制和自动的移送复核制度本身并没有什么不妥，这是对死刑案件持审慎态度，进行程序控制的体现。而问题的关键是，复核机关对于移送复核的死刑案件持何种态度，采取何种方式来进行复核。不能只要是下级法院层层移送上来的，就认为案件判决基本上没有问题，而予以核准，也不能由于法官对某一案件感兴趣或该案具有重大社会影响而对该案进行严格的复核。从程序控制保障死刑案件被告人诉讼权利的角度出发，还应当在法律上明确规定死刑案件的二审法院或被告人未提出上诉的案件的法院对相关的诉讼参与人的告知义务［6］。

(二)复核方式的完善

对于我国死刑复核程序当前采用的书面审理方式，学界多有质疑。对于如何改造当前的审理方式存在不同的主张。有学者主张一律采用开庭审理的方式，通过目前死刑复核程序诉讼化改造，逐步过渡到未来死刑程序的三审终审制［7］。有的则主张，根据具体情况确定审判方式。笔者认为死刑复核程序的诉讼化是总的发展趋势，将死刑复核程序改造成为一个单独的审级，无疑是对死刑案件最好的程序控制。但是考虑到死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使后，就已经大大增加了最高人民法院的工作量。此时，如果实行死刑复核程序诉讼化，全部采取开庭审理的方式，必将加大死刑案件的诉讼成本，现阶段的司法资源条件也决定了目前对死刑复核审理方式的改革只能采取循序渐进的方法。笔者认为，现阶段设立一个标准将移送复核的死刑案件分流为“可书面审理”与“必须开庭审理”的两类，逐步提高死刑案件中控辩双方的参与率，保障被告人和辩护人的诉讼权利，是一种可行的完善复核方式的有效方法。

(三)审判组织与评议原则的完善

鉴于《公约》第14条“合格法庭”的要求，死刑复核程序中规范、合理的审判组织，对于死刑案件的程序控制有着重大意义。笔者认为可通过以下方式来进行完善，由于死刑复核程序应当比一审二审程序更为严格，可将合议庭中专业的审判人员增加至5人;确立绝对多数的评议原则，对于判处死刑立即执行的案件，合议庭应当以三分之二多数意见作出判决。

(四)辩护人地位的彰显

笔者认为，既然刑事诉讼法已明确规定死刑案件被告人享有律师辩护权，而新《刑事诉讼法》第三十四条的规定并未将死刑案件的二审程序、死刑复核程序排除在外，那么，无论是死刑案件的一审、二审还是复核程序，只要被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，就应当获得指定辩护。对于当前死刑复核程序中辩护制度的缺陷，笔者认为可以从以下方面进行完善。首先，考虑建立死刑复核程序听证制度，控辩双方均参与进来，场所可以选择在最高人民法院或者在终审法院。其次，保障辩护律师所享有的所有权利，包括会见权、阅卷权、复制权、取证权、直接言辞辩护权等。再次，完善指定辩护制度，在刑事诉讼法中明确规定被判处死刑的被告人没有委托辩护人的，最高人民法院应当为其指定辩护人，以符合刑事司法国际准则的要求。最后，对新《刑事诉讼法》第二百四十条关于“听取辩护律师意见”的规定，应作出更为详细的解释，以便辩护律师在死刑复核程序中更好地发挥作用。

结语

从刑事司法国际准则来看，刑罚的文明化和轻缓化是世界的潮流，大幅度限制并减少死刑，应是我国刑事立法和司法改革的大方向。就目前我国的死刑程序而言，一些程序还存在着不足之处。对死刑程序进行改革，目的是全面控制死刑，因而不能局限于仅对死刑复核程序进行完善。此外，刑事诉讼法的修改还应当在遵循刑事司法原理和司法国际准则的前提下进行。

相比原《刑事诉讼法》，2013年开始施行的新《刑事诉讼法》对死刑复核程序进行了一定程度的修正。新《刑事诉讼法》第二百三十九条规定:“最高人民法院复核死刑案件，应当做出核准或者不核准死刑的裁定，对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。”第二百四十条规定:“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。”上述规定再次向世人明确了最高人民法院对于死刑案件的谨慎态度，保障死刑案件被告人获得辩护的权利，完善死刑案件的程序控制。但是笔者认为，上述规定虽然赋予辩护人程序参与权，但并未明确赋予辩护律师同普通程序中一样的权利，如直接言辞参与权、会见权、阅卷和复制案件权，也未明确规定死刑复核程序中是否应对被告人进行指定辩护，与死刑程序控制的刑事司法国际准则的要求仍有一定距离。

综上分析，我国的死刑复核程序的设置初衷基本上遵守了刑事司法国际准则控制死刑的精神实质，但是其个别具体规定又有违刑事司法国际准则。刑事司法国际准则的国内法化是死刑程序控制的有效途径，如何把刑事司法国际准则的规定真正地吸纳进我国的死刑复核程序，应是我们今后完善死刑复核程序的方向。当然，制度的产生和建立是具体的和情景化的，不存在一个最优的模式，特别是在欠缺程序法治建设经验的中国，对于死刑的程序控制，需要慢慢地探索和改进，我国死刑复核程序的改革必然任重而道远。

［1］陈瑞华．刑事诉讼的中国模式［M］．北京:法律出版社，2008:200．

［2］陈瑞华．通过行政方式实现司法正义——对最高人民法院死刑复核程序的初步考察［J］．法商研究，2007，(4)．

［3］胡常龙．死刑案件程序问题研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2003:187．

［4］陈卫东．刑事诉讼程序论［M］．北京:中国法制出版社，2011:399．

［5］杨文革．死刑程序控制研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2009:185．

［6］陈卫东．刑事诉讼程序论［M］．北京:中国法制出版社，2011:397．

［7］陈卫东．死刑案件实行三审终审制改造的构想［J］．现代法学，2004，(4)．