期待可能性若干问题研究

贾 佳

(河南警察学院，河南郑州 450046)

一、期待可能性的含义及其理论沿革

作为规范责任论的核心问题，期待可能性理论在刑法理论中占有重要地位，是刑法学上的共同财富。德国、日本和我国台湾地区对其研究比较深入，但是对于该理论的基本含义，不同国家和地区的学者持有不同的观点。日本刑法学者大谷实认为:“期待可能性，指的是在行为时，应该具备期待行为人选择适法行为而不进行犯罪行为的现实可能性。如若不具有期待可能性，行为人能够认识到自己的行为符合犯罪构成该当性和违法性，也不具备有责性。”［1］我国台湾地区有刑法学家的观点是:“期待可能性，是指对于某一行为追究刑事责任，应该具有期待行为人不实施这一犯罪行为而实施其他合法行为的条件。”［2］北大陈兴良教授提出:“期待可能性，是指在行为人行为时的具体情形下，能够期待其实施合法行为的可能性。”［3］对于期待可能性，也有学者如德国的耶赛克将其称为“不可期待性”，但这只是称谓上的不同，其实质则是一样的。所以，笔者认为，期待可能性，即行为人在行为时的具体条件下，具备期待其选择合法行为而不实施犯罪行为的情形。具备期待可能性，就可以追究其刑事责任;不具备期待可能性，则不能追究其刑事责任。也就是说，是否具备期待可能性，决定着是否追究行为人的刑事责任;期待可能性的高低，也影响着刑事责任的大小。

德国法院于1897年对“癖马案”进行的判决，通常被认为是期待可能性的理论起源。这一判决认定行为人在当时的情况下缺乏不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马的可能性，因此不负过失刑事责任［4］。它表明行为人虽然主观上存在过失，客观上也实施了违法行为，但在当时的条件下，不具备选择实施合法行为的可能形，那么就不应追究其刑事责任。随后，判决在德国的刑法学界引起了广泛关注。1901年，迈耶在《有责行为与其种类》一文中提出，除了心理要素，责任要素还应包括“非难可能性”。他认为，如果行为人处在不能期待其实施合法行为的情形下，即使实施了犯罪行为，也是出于自我保全心理，这是不能追究其刑事责任的。可见，迈耶是把责任归于规范要素的首创者［5］。之后，弗兰克发表《责任概念的构成》，他提出是否有追责的可能性不应以行为人的心理状态而应以行为时的“附随情况”来进行判断。1922年，弗洛登塔尔针对“一战”后德国陷入极端贫困状态，人们由于生活所迫而走上犯罪的情况猛增，发表了《责任与非难》，提出因为生活贫困，为了生存而迫不得已实施犯罪行为的，不应追究刑事责任，从而扩大了期待可能性的适用范围。在上述学者观点的基础上，爱贝尔哈特·施米特大体形成了期待可能性理论体系。到了二十世纪二十年代，在德国期待可能性理论已是通说［6］。1928年，木村龟二将期待可能性理论带到日本，在佐伯千仞等学者的努力下，理论上的赞同者越来越多，实践中的关注也逐步增强，这一理论在日本产生巨大的影响，“二战”之后也已取得通说地位［7］。

虽然期待可能性理论起源和建立于德国，但德国当前对期待可能性理论已禁止乱用。该理论在德国已繁荣不再，而在日本的发展情况却截然相反，许多日本刑法学者依然对期待可能性理论进行着深入细致的研究。日本刑法学家山中敬一对此描述为:“在理论上，(期待可能性理论)是规范责任论的核心要素，它不仅是阻却责任论的理论支撑，而且是超法规的阻却责任事由，这在刑法学界占据通说地位。”［8］现今，该理论已被众多国家和地区所接受，如俄罗斯、意大利、法国以及我国台湾地区，期待可能性的理论与思想在他们的刑事立法和司法中都有所体现。

二、从期待可能性存在的哲学基础看其判断标准

期待可能性的判断标准，是指以什么标准来判断行为人是否具有实施合法行为的期待可能性［9］。这是期待可能性理论中争议最大的问题。在回答这个问题之前，我们不妨先来看一下期待可能性存在的哲学基础，然后再回到问题的本身，或许这样能够让我们更好地理解和把握问题的本质。

期待可能性是以人的意志自由为哲学基础，而人是否具有意志自由则是一个争论已久的话题，围绕这一问题产生的基本观点主要有不可知论、怀疑论、非决定论、决定论以及相对意志自由论等几类。从理论起源上看，相对意志自由论是对非决定论和决定论的折衷，它既抛弃了决定论的弊端，打破了机械因果决定论的束缚，同时，又汲取了非决定论的优点，以道义伦理为理论支持，因此在现阶段，相对意志自由理论可以称之为这一哲学领域占有主导地位的学说。它是期待可能性理论的前提和归宿。既然存在行为人在实际条件下是否能够根据自己的意志选择自己的行为的情况，那么当他既可选择实施犯罪行为也可选择合法行为时，如果他选择违反法律的规定实施犯罪行为，那么就应该追究其刑事责任;反过来，当行为人在行为时不具备自由选择的能力，在此情形下，他只能实施犯罪行为而别无选择，这时就没有追究行为人刑事责任的必要性了。期待可能性就是以人的相对意志自由为基础，来决定是否具备追究其刑事责任条件。它既肯定意志自由又认识到这种自由是有限的，相对的意志自由为其追究刑事责任提供理论基础，同时获得伦理道义的支撑，符合社会公平正义的基本理念［10］。

再回到期待可能性的判断标准问题上，对于以什么样的标准来判断期待可能性，国外刑法学界(主要是德日刑法学界)主要有三种学说:(1)行为人标准说。这一学说以道义责任论为基础，认为是否有期待可能性，应依据行为人在行为时自身的能力作为判断标准。(2)平均人标准说。它主张应根据社会上一般人在当时环境下是否有实施合法行为的可能性作为判断标准。(3)国家标准说。该说主张从期待一方即国家或国家的法秩序而非被期待一方提出判断标准［11］。

这三种学说各有利弊，笔者认为若从期待可能性的哲学基础来看，应采用第一种学说即行为人标准说为好，因为既然意志的相对自由是期待可能性存在的哲学基础，判断有无期待可能性时就应以当时行为人个人的意志自由程度来进行，并且刑事责任是对实施违法行为的人进行的否定性评价和谴责，因此要以行为人个人为标准来进行判断。虽然有一些学者认为行为人标准说随意性过大，有可能使刑事司法不适当地弱化，但其实这种批判的前提观念是意志决定论，认为人的意志是毫无能动性、完全被动的，在这个前提下任何行为的实施都有必然性，正因为此，他们才不赞同行为人标准说，但假如以意志相对自由论为前提，适用行为人标准说，不具备期待可能性的情况也非常少，不仅不会弱化法律，反而能尽量使每一个案件得到合乎情理的判决。正如日本学者大塚仁对于行为人标准说的评价:“即使根据行为人标准说，不能期待有责任能力者的行为人实施合法行为的事态也不会像所担心的那么多，说会带来刑事司法的软弱化，只不过是杞人之忧。”［12］

三、从期待可能性存在的伦理基础看其适用范围

期待可能性理论在刚被提出时，尤其是在强调全体主义的纳粹时期，受到了一些注重国家整体利益而忽视犯罪人个人权益的学者的强烈批判。但是，期待可能性理论还是有普遍的合理性，因为，只有当行为人具有实施合法行为的可能性却选择犯罪行为时，它的违法行为才具有受法律谴责的基础，这也体现了深刻的人性关怀。

人都有趋利避害的本能，都有脆弱和自私的一面。理性的原则对行为人的要求应该与自己的价值相当，不能要求其为了获得较小的价值而牺牲较大的价值。这样的法律即便在形式上具有了合理性，在实质上仍是缺乏合理性的。法律应当体现出对人性脆弱的尊重和肯定，而不能强人所难，违背人类最基本的怜悯和正义，这也体现了古老的刑法格言“法不强人所难”。正所谓“法者缘人情而制，非设罪以陷人也”。①《盐铁论·刑德篇》。因为价值与功能有非常紧密的联系，功能是实现价值的重要桥梁，而期待可能性就其价值而言则体现了对于人权的保障和人性脆弱的尊重。在无期待可能性时，行为人在意志上是不自由的，受到外界因素的制约，无法选择实施合法行为而走上犯罪道路，因此，惩罚这种行为就不具有道义基础。

正是期待可能性理论的引入在一定程度上弥补了传统法律对于人性关怀的缺失。从期待可能性的理论沿革上来看，它以公平、正义为思想基础，能够弥补公民与严酷法律之间存在的隔阂，提高法律尊严，“二战”后受到大陆法系国家的青睐。期待可能性特别指出，只有具备期待行为人选择适法行为的可能性时才能追究其刑事责任，假设行为人只能实施犯罪行为而没有其他选择，就不具备非难的可能性，也充分体现了它所包含的体恤人情、关注人性的理念。因此，期待可能性正是向在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论［13］。然而，人道关怀也有一定的限度，否则就有被滥用的危险。如果不妥善对待，任意扩大其适用范围，就有可能从体恤人性变为惯纵人性。

是否可以超法规适用是期待可能性在适用范围上的主要争论，否定说认为期待可能性若从超法规评判，无论从主观和客观上理解，都会减弱刑法的预防作用，导致适用上的不平等。目前，德国刑法学界普遍认为期待可能性不能成为超法规的免责事由。而肯定说则认为，如果期待可能性不能在法律未作规定时成为阻却刑事责任的事由，就会导致即使客观上不具备期待可能性，也必须追究该行为人刑事责任的情况出现［14］。这样就会丧失刑法所追求的重要价值之一——公正。在日本刑法学界，肯定说一直为大多数学者所主张并成为通说。笔者认为，对于期待可能性的适用范围要采取限制说，即原则上肯定其可以超法规适用，但要持慎重态度，对其严格限制，因为超法规适用能更好、更充分地体现该理论对人性关怀和尊重的旨趣。另外，为防止滥用期待可能性而产生不良影响，在提高司法人员的素质和改善司法环境的同时，要注重个案的特殊性。这样，通过对肯定说进行限制就能使期待可能性的适用范围缩小，当然可以避免刑事司法的弱化。

［1］(日)大谷实．刑法总论［M］．黎宏译．北京:法律出版社，2003:266．

［2］侯国云．有关期待可能性的几个问题［A］．中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集［C］．西北政法学院，2002．

［3］陈兴良．刑法哲学［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:64．

［4］徐岱．期待可能性的机能:扩张或紧缩［J］．吉林大学社会科学学报，2003，(6)．

［5］马克昌．德日刑法理论中的期待可能性［J］．武汉大学学报，2002，(1)．

［6］周恩深．关于期待可能性几个问题的思考［J］．中国刑事法杂志，2003，(6)．

［7］马克昌．比较刑法原理——外国刑法学总论［M］，武汉:武汉大学出版社，2002:499．

［8］马克昌．德日刑法理论中的期待可能性［J］．武汉大学学报，2002，(1)．

［9］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京:清华大学出版社，1999:248．

［10］杨建广，杜宇:期待可能性的理论根基［J］．学术研究，2000，(12)．

［11］(日)大谷实．刑法总论［M］．黎宏译．北京:法律出版社，2003:269．

［12］(日)大塚仁．刑法概说(总论)［M］．冯军译．北京:中国人民大学出版社，2003:407．

［13］(日)大塚仁．刑法概说(总论)［M］．冯军译．北京:中国人民大学出版社，2003:406．

［14］刘远．期待可能性理论的认识论反思［J］．法学评论，2004，(2)．