应当发挥法律在遏制“官帽”腐败中的作用

汤啸天

(上海政法学院，中国上海 200061)

俞可平教授说:“中国政治文化的一个重要特征是上行下效，‘上梁不正下梁歪’，有什么样的官场生态，就会有什么样的社会生态。”“毫无疑问，社会上确实存在着众多奸商、刁民、劣医、骗子，他们也无疑应当对上述无良行为负直接的责任。但是，从根本上看，对社会诚信缺失负主要责任的应当是政府，而不是社会;是官员，而不是公民。”①参见《俞可平:政务失信的根源及破解之道》，载财经网:http://comments．caijing．com．cn/2012－11－13/112278026．html，2012年11月13日访问。如果说，净化市场需要“打假”的话，建设法治国家更需要在干部队伍中“打假”。应当明确指出，从事公共行政管理的职位、权力是最稀缺的政治资源，公务员是受聘于国家从事公共管理活动的。非法获取官位的活动形式多样，笔者简称其为“官帽”腐败。“官帽”腐败是源头性、根本性、全局性的腐败。我国长期以来对篡党夺权的警惕度较高，而遏制“官帽”腐败的力度却一直处于偏弱状态，发挥法律在程序方面对“官帽”腐败的控制功能和对触法者的制裁作用实属必要。

一、王亚丽骗取官位的行为实际上并未受到法律制裁

2010年，石家庄市政协常委、团市委副书记王亚丽，因为与亿万富豪的亲生女儿争夺遗产遭到当事人连续实名举报，导致其真实身份败露。现已查明，王亚丽原名丁增欣，1969年9月生于河北无极县西验村，1989年其认富商王破盘为干爹后改名。王亚丽除了性别是真的，其身份、年龄、履历、档案均有造假成分。王亚丽的造假勾当并没有技术含量，有关部门只要认真调查了解便能识破。以年龄为例，王亚丽2007年4月当选石家庄团市委副书记前，曾先后两次更改户籍出生年份。2003年8月11日，王亚丽办理了迁出迁入手续，从鹿泉市回迁石家庄市。在迁入迁出的短短37天里，王亚丽的年龄“缩水”5岁——从石家庄市迁出户口时，她距30周岁仅差五个多月;一个月后，当她将户口回迁石家庄市时，时光神奇地“倒流”，她距30周岁竟相差了5年4个月。2008年，王亚丽当选团市委副书记时，依据她5年前更改的年龄，这位新任团市委副书记距30周岁的“门槛”还有11个月，完全符合组织部门对团干部年龄规定的“硬条件”。可见，王亚丽并不太高明的伪造，加上能吹嘘、善溜须的伎俩，铺就了富有传奇色彩的晋升之路。按照当地人的说法，如果没被持续举报，“王亚丽当个副市长也有可能”。

王亚丽涉嫌造假骗官进入司法程序后，最终被认定犯职务侵占罪、行贿罪。据《新京报》报道，河北衡水市桃城区人民法院对王亚丽等人职务侵占、行贿案作出一审判决。王亚丽以职务侵占罪被判有期徒刑13年，剥夺政治权利4年，以行贿罪被判2年;决定执行有期徒刑14年，剥夺政治权利4年。2011年8月18日，河北衡水市中级法院二审裁定:维持一审判决，驳回王亚丽等人的上诉。明眼人一看即知，二审法院依然认定王亚丽犯职务侵占罪、行贿罪判处有期徒刑14年，剥夺政治权利4年。换句话说，法院并没有认定王亚丽具有造假骗官行为。法院如此判决的原因何在，笔者不得而知，自然不敢妄加揣测。但是，在王亚丽的《申请迁入鹿泉市常住户口呈批表》及“户口迁移证”上，无论是人工手写还是计算机打印的“1973”字样，均有将阿拉伯数字“3”改为“8”的明显痕迹。这一情况王亚丽也许不会不知道吧?即便假设王亚丽与“1973”改为“1978”无涉，其年龄“缩小”5岁，总不会浑然不知吧?从证据角度考虑，王亚丽涉嫌造假骗官必须办成“铁案”。证据不够充分确凿的部分的确不宜认定。但是，王亚丽造假骗官总不见得一点证据也没有吧?现有证据不足以认定诈骗罪，还不足以认定民事欺诈吗?但是，二审维持的一审判决，全部都是王亚丽为经济犯罪付出的代价，王亚丽的造假骗官行为实际上并没有得到法律的制裁。

二、遏制“官帽”腐败需要发挥法律的制裁作用

按照我国刑法的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在我国，至今尚未见到以诈骗罪追究骗取官位者刑事责任的案件。而在现实中，弄虚作假、骗取官职的现象屡见不鲜，跑官、要官、买官、卖官现象屡屡出现，“官帽掮客”市场已经暗中存在，官员被“官帽掮客”诈骗的案件也已经开始暴露。人们不禁要问:在错综复杂的“官帽”腐败原因中，法律制裁不力是否也是原因之一呢?

(一)官帽交易是最大的腐败

按照市场法则，有买卖必有需求。从买官卖官的交易过程来看，交易主动权控制在卖官者手中。卖官一方通常拥有更大的权力，能够通过政治资源的配置权力制造卖官的机会;买官者虽然具有不良动机，但大多是被动地根据卖官者的需求，以送礼、送钱、“送色”等方式换取官位。官帽交易的买卖双方，都存在揣摩对方心理和出手方式、出手尺度的过程。由于卖方手中握有更大的权力，特别容易引发买方帮助卖方从事违法犯罪活动的恶果，因为买方知道“帮领导做一百件好事，不如和领导一起做一件坏事”。手中握有官位配置权的人，总是向下属明示或者暗示其将千方百计地创造机会，以诱惑下属成为官帽的买方;具有取得官帽欲望的人，总是投其所好地向官帽的实际控制者大献殷勤。因此，官帽交易实际上是环环相扣的链条式的利益聚集、利益交换过程。在每一个环节中都有卖家与买家，位高权重者居于主导地位。由于官位的数量呈现“宝塔形”，下级官员的数量永远多于上级官员的数量，居于相对弱势地位的官位买家，往往又是另一个官位买家的卖家，形成“科员送科长→科长收了送处长→处长收了送局长”的腐败长链。即便是没有当官欲望的普通民众也因为解决实际困难的需要，不得不加入送礼的行列。在层层向下敛财而又层层向上“进贡”的腐败长链中，社会风气的普遍滑坡在所难免，再多的宣传教育在官场“丛林法则”面前都变成了苍白的说教。在边送礼、边骂街的过程中，最不堪重负的永远是处于社会底层的民众。

(二)造假骗官的“破窗效应”不容忽视

据资料，美国斯坦福大学心理学家菲利普·辛巴杜(Philip Sambaed)在1969年进行了一项实验。他找来两辆一模一样的汽车，把其中的一辆停在加州帕洛阿尔托的中产阶级社区，而另一辆停在相对杂乱的纽约布朗克斯区。停在布朗克斯的那辆，他把车牌摘掉，把顶棚打开，结果当天就被偷走了。而放在帕洛阿尔托的那一辆，一个星期也无人理睬。后来，辛巴杜用锤子把那辆车的玻璃敲了个大洞。结果仅仅过了几个小时，车就不见了。以这项实验为基础，政治学家威尔逊和犯罪学家凯琳提出了一个“破窗效应”理论，认为:如果有人打坏了一幢建筑物的窗户玻璃，而这扇窗户又得不到及时的维修，别人就可能受到某些示范性的纵容去打烂更多的窗户。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无序的感觉，在公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生蔓延。当下，“破窗效应”在中国存在的实例不胜枚举。在与公务员级别系列相对应的分层、分级不断敛财附加“进贡”的过程中，同时出现了腐败的泛化和敛财数千万乃至数亿的典型腐败分子。以假年龄、假身份、假学历的“三假干部”究竟有多少为例，在“圈子”里彼此都心知肚明，只不过彼此的屁股都不干净，利益共同体形成后，选择“鱼死网破”的人总是少数。按照常理，年龄、身份、学历是基础性的资料，其真实性应当确保，但是，当造假的比不造假的更多、更“牛”时，在“破窗效应”之下，哪一块道德的玻璃、法律的玻璃还能完整呢!

“官帽”腐败在我国具有多种表现形态。卖官买官是赤裸裸的钱权交易，而用篡改年龄、骗取学历、伪造履历、假造政绩、卖身投靠等手段取得官位或者某种政治身份则是隐蔽的官帽腐败。近几年，官场不断曝出官员假学历、假履历、假年龄等丑闻，造假已经成为某些官场的潜规则，不仅内部无人制止举报，甚至还相互借鉴，在假装不知道中提供方便。正是因为某些地方、某些部门已经形成共生、共腐、共荣的造假土壤，在“劣币驱逐良币”的作用下，造假正在蔓延为一种内部游戏。官场造假之所以能够拥有市场，关键不在于制约制度的缺乏，而在于官场潜规则的盛行。经济学中特别重视资金流向的研究，资金流向不仅决定了发展方向，对人的心理、态度也有潜移默化的作用。如果说买官卖官已经在我国官场形成了可怕的现金流，造假骗官则是摧毁了社会诚信的根基。近些年来，强调诚信的言说多得不计其数，而实际社会生活中的诚信缺失却愈演愈烈。究其原因，无疑是诚信在官场已经丧失殆尽，在示范效应之下，社会诚信的根基早就不复存在。

三、能动司法应当在遏制“官帽”腐败中有所“能动”

最高人民法院院长王胜俊强调指出:“能动司法是人民法院司法理念的重大创新。推进三项重点工作，不能因循守旧、被动应付，而必须主动服务，积极作为。”按照现行的解释，强调能动司法是把司法审判工作放在党和国家工作大局中加以谋划和推进，积极主动地为党和国家工作大局服务。笔者认为，当能动司法彰显的是人民司法的人民性特质时，公众是能够理解和接受的。当下，特别需要司法在反腐败斗争方面的“能动”，能动司法应当从以下方面在反腐败斗争中“能动”起来。

(一)检察机关应当为国家财产遭受损失提起附带民事诉讼

我国新《刑事诉讼法》第七十九条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。……如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”从造假骗官行为所侵害的对象考察，国家是被害人，检察院可以就国家财产因为造假骗官行为造成的损失提起附带民事诉讼。当前的事实是，在王亚丽一案中检察机关并没有提起附带民事诉讼。当然，笔者不能仅凭猜测议论检察院为什么在王亚丽一案中不提起附带民事诉讼，但却有必要明确指出，我国检察机关对国家财产遭受损失的案件，确实具有提起附带民事诉讼的权力和依据。

(二)人民法院应当为反腐败斗争提出司法建议

最高人民法院常务副院长沈德咏在2011年3月11日做客人民网时指出，能动司法是近年来人民法院司法理念的重大创新。毫无疑问，中国语境下的能动司法是从司法的社会政治功能角度提出的。人民法院在审判腐败犯罪案件时不能“就案判案”，应当从社会政治功能角度提出有针对性、有力度的司法建议书。司法建议通常是指人民法院在审判工作中，以预防纠纷和犯罪的发生为目的，针对案件中有关单位和管理部门在制度上、工作上所存在的问题，为健全规章制度、堵塞漏洞、严格管理所提出的建议。近年来，我国各级法院一致认为将审判中发现的问题向党委、立法机关或相关部门提出司法建议是体现能动司法的成功经验。但法院在提出司法建议书的操作中也存在“看人下菜碟”的倾向，鲜见“下(下级法院)对上(上级机关)”的司法建议书。在审判工作中，法院具有洞察腐败犯罪关键环节的条件，人民欢迎法院在反腐败斗争中有所“能动”。如今，王亚丽的骗官丑闻被揭露后，连一份有针对性的《司法建议书》也没能见到，真不知如何理解能动司法了。换句话说，法院签发司法建议的好经验应当在反腐败斗争中发挥作用。如果能动司法是以服从长官意志为前提、不敢碰硬的选择性“能动”，将意味着司法公信力的进一步下降。

(三)检察机关在公益诉讼中的积极性值得期待

我国《民法通则》第一百零六条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”公务员填写履历表时不如实报告自己的真实状况，就是违反合同义务的行为。在审判实践中，由于客观现实的限制，当无法取得足够证据证明案件事实具有排他性的情形出现时，根据刑事诉讼“疑罪从无”的要求，只要证据存在合理怀疑，就应当作出有利于被告人的判决。而民事诉讼的证明标准，并不要求证据链条达到排除一切合理怀疑的程度，只要现有证据达到高度盖然性，即可作出认定。如果说，王亚丽骗取官位的情况复杂，难以按照刑法的规定制裁，那么，根据民法，其以弄虚作假骗取干部身份所获得的物质利益也应当予以追缴。同样的道理，对社会公共利益造成损害的腐败行为，人民检察院应当提起公益诉讼。透明国际亚太部高级主任廖燃一直认为，“乱世用重典”止不住“前腐后继”。廖燃有关治理腐败完全采用民法化的主张并不一定适合我国的国情，但“凡是有非法获利，非法所得获取者就应当承担民事责任”的原则绝不能抛弃。按照《民事诉讼法》修正案，公益诉讼立案范围是“环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。在这里，“等”字的意思是表明:只要是损害社会公共利益的行为都可以提起公益诉讼。笔者期待，我国《民事诉讼法》的修改能够为运用法律武器制裁腐败提供依据，也期待检察院等有关机关能用足用好公益诉讼。