浅议侦查阶段的律师调查取证权

周三妹

(中国政法大学，北京 100088)

一、律师调查取证权的概念

律师调查取证权是律师的一项基本权利。其有广义和狭义之分，广义的律师调查取证权包含三个方面的内容，即律师自行收集证据的权利;申请相关国家机关调取、收集证据和通知证人出庭作证的权利;还包括会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅案卷材料等所有涉及证据材料的权利。狭义的律师调查取证权是指律师的自行取证权，即律师为了进一步了解、核实案情，有权依照有关规定向有关单位、个人进行调查，收集证据资料，本文所讨论的仅指狭义上的律师调查取证权。

侦查阶段的律师调查取证权，是将该权利放在刑事诉讼一个特定的阶段即侦查阶段来探讨，侦查阶段由于侦察任务具有时效性决定其在整个刑事诉讼过程中的特殊地位，中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。［1］在刑诉法的视角下律师在侦查阶段应该享有调查取证权。

二、侦查阶段赋予律师调查取证权具有极深的理论基础

(一) 人权保障

惩罚犯罪和保障人权同为刑事诉讼的目的，二者处于一种对立统一的状态，但长久以来，不论是立法层面还是司法实践层面上，我国都过多的强调惩罚犯罪而忽视人权保障，冤假错案的发生让我们反思，到底该如何平衡二者之间的关系。众所周知，刑事诉讼活动的特殊性在于其更多的动用国家公权力去打击犯罪，而公权力与私权利相比最大的特征在于其具有强制性，若不加以限制，很容易给处于弱势地位的公民个人造成损害。这点在侦查阶段表现的更加明显，因此在侦查阶段加强犯罪嫌疑人的人权保障显得尤为迫切，毕竟刑事诉讼程序本身不是对犯罪人的惩罚，而是决定其是否有罪、是否应当予以惩罚的过程。［2］

根据国际人权法的相关规定，刑事诉讼过程中所涉及的人权保障内容极其丰富，其中辩护权在犯罪嫌疑人、被告人各项权利中，居于核心的地位，正如一句法谚所说，刑事诉讼的文明史就是辩护权的发展史。同时，为了促进律师积极有效的替犯罪嫌疑人、被告人开展辩护工作，法律赋予律师一些基本的诉讼权利，调查取证权便是其中之一，不仅如此，从一定程度上说，调查取证权是律师的最基本的权利，其是否有效行使直接影响到律师其他诉讼权利的行使效果，赋予侦查阶段律师调查取证权是加强侦查阶段律师辩护权的应有之义，从而推动侦查阶段以辩护权为中心的犯罪嫌疑人人权保障。

(二) 控辩平等

刑事诉讼的基本职能分为控诉、辩护和审判三种，现代民主法治国家的刑事诉讼中，为了达到公正的审判结果，三者应该呈现出等腰三角形的结构，这种构造的基础便是控诉和辩护两种职能相互平等对抗，目前控辩平等也日趋成为各国刑事诉讼立法的一个基本理念。

刑事诉讼活动的特殊性决定了控辩双方的不对等性，由于长久以来我国职权式侦查模式强调程序运作的单向性和职权性，使得侦查阶段的控辩不平衡性表现的更加明显。一方是有国家强制力作后盾的追诉机关，其可以采取种种专门调查手段和强制性措施;另一方是弱小、处于被追诉地位的犯罪嫌疑人，此外，由于被追诉人法律知识水平普遍较低、高羁押率导致犯罪嫌疑人的人生自由被限制或禁止等一些列现象存在，大多数情况下犯罪嫌疑人难以直接或者有效的行使诉讼权利，更加剧了控辩双方的不平衡。［3］

虽然试图尽力缩小职权主义诉讼模式下的控辩不平等，我国刑事诉讼立法一直在不断借鉴当事人主义模式，但往往只是片面注重加强审判阶段的控辩平等，双向互动的审判阶段与那种以“单面性”为特征的审前阶段形成冲突，控辩审前不能平等武装，则审判过程中的平等保护、裁判中立性只能成为奢望或流于形式。为保证裁判中立性，审前程序尤其要加强侦查阶段的诉讼化构造显得尤其重要，赋予律师调查取证权便是实现这种构造的一个重要表现。

(三) 权力监督

权力得不到监督就会无可避免的产生权力的膨胀与滥用，而侦查权作为一项积极主动的权力若得不到有效的监督，无疑会产生诸多负面的影响。虽然法律赋予侦查机关的职责是全面客观的收集犯罪嫌疑人的有罪或者无罪、罪重或者罪轻的各种证据，但是由于“追诉犯罪”的天性让侦查机关往往忽视履行这个职责甚至是利用公权力的强制性作一些侵犯公民合法权益的事情，即存在所谓的“超职权主义”，刑讯逼供屡禁不止便能很好的印证这一点。

侦查机关侦查活动缺乏必要的监督与制约，必然给犯罪嫌疑人的正当合法权益造成巨大的隐患和威胁。相比较于侦查权而言，律师的调查取证是一种防御性的活动，律师一方面通过收集对犯罪嫌疑人有利的证据，另一方面要注意收集侦查机关在取证过程中违反程序的证据，以便在审判过程中提出，从而实现对侦查权的外部监督，给侦查权施加压力，使得侦查机关的侦查活动在合法的轨道内进行。

三、侦查阶段赋予辩护律师调查取证权的现实必要性

(一) 辩护人有效履行辩护职责的需要

根据新刑诉法第三十五条的规定，辩护人的职责为根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。辩护人全面充分的履行法律规定的职责的前提是其能否收集到大量有利于被追诉人的证据，赋予侦查阶段律师调查取证权的重要性不言自明。

首先，从证据的特性看，侦查阶段是整个刑事诉讼过程中收集证据的关键阶段，由于距案发时间较短，物品和痕迹较容易提取和固定，证人的记忆也比较清晰，此阶段收集证据最为妥当和便捷。如果到了审查起诉或审判阶段再去收集，可能需要花费更多的时间和精力，更甚者此时的证据可能已经灭失、毁损或发生改变，有利于被追诉人的证据将难以取得，因此从获得最佳证据的层面上而言必须赋予侦查阶段的律师调查取证权。

其次，从辩护律师行使其他诉讼权利看，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，应该建立在其已经对相关事实了解的和相关证据掌握的前提下，通过会见犯罪嫌疑人并与之核实有关证据，才能更好地制定辩护策略，否则会见的意义不大。

再次，从审判程序的举证质证环节看，由于现行刑诉法没有赋予侦查阶段律师调查取证权，一方面律师在法庭上提交的在侦查阶段收集到的证据法院可以举证不能而不予采纳;另一方面由于律师在审查起诉阶段或者审判阶段的调查取证权同样受到很大程度上的限制，加上我国证人出庭作证率低，辩护律师在举证质证过程中受到极大的限制，必然无法有效的履行辩护职责，从这个角度而言赋予律师调查取证权也是必要的。

(二) 落实其他相关法律规定的需要

此次刑诉法在修订的过程中，根据司法实践的需要增加了多款条文，若不赋予侦查阶段辩护律师调查取证权，这些规定就极有可能被虚置而成为所谓的纸上立法，下文仅就几个比较重要的条款进行阐述。

首先，为了防止辩护突袭，以及避免司法资源的浪费，修订后的《刑事诉讼法》第四十条规定了律师的特定证据告知义务，即“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”根据对法律规定的理解，如果辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权，那么，辩护律师又能够通过何种方式发现上述法律规定的犯罪嫌疑人无罪的证据，又如何能告知侦查机关?针对这一条款，刚刚出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第五十一条明确规定，“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉的过程中，辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查。”可见，最高人民检察院已经默认了侦查阶段的辩护律师享有调查取证权。

其次，为了实现有效辩护的目标，修订后的《刑事诉讼法》第一百五十九条规定了侦查机关有听取辩护律师意见的义务，“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”事实上，辩护律师不论是提出程序意见还是实体意见，都需要有相关的证据作支撑，尤其是辩护律师提出实体意见。

再次，修订后的《刑事诉讼法》的一个重要修改亮点在于将“非法证据排除规则”纳入刑事诉讼法中，并对其程序做了相应的规定。其中，修订后的《刑事诉讼法》第五十六条规定了非法证据排除调查程序的启动模式，其中第二款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”从此条款看，若侦查阶段辩护律师没有调查取证权，则其很难在审判阶段启动其在侦查阶段发现的非法证据审查程序，而一味的依靠法院依职权启动审查程序也不现实。因此，侦查阶段为了一方面可以有效遏制刑讯逼供等非法取证现象的发生，另一方面在非法取证现象发生时，非法程序排除这一证据规则不至于被虚置，有必要赋予侦查阶段辩护律师调查取证权。

综上所述，侦查阶段律师辩护制度的改革和完善不仅仅是一种法律形式的变更，而且涉及到深层次不同诉讼理念、不同诉讼价值之间的冲突和妥协，侦查阶段加强律师辩护权已是不可逆转的趋势，确立侦查阶段的律师调查取证权不仅是我国目前的司法实践现状的需要，同时也符合国际人权保障力度不断加强的发展趋势。

［1］李心鉴.刑事诉讼构造论［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.

［2］杨宇冠.国际人权法对我国刑事司法改革的影响［M］.北京:中国法制出版社，2008.

［3］李宝岳.律师参与辩护、代理存在问题及对策［M］.北京:中国政法大学出版社，2006.