任公职诉讼探究——以内部行政行为可诉性视角切入

马 瑞

一、我国对内部行政行为的界定

内部行政行为是相对于外部行政行为而言的，我国划分内部行政行为和外部行政行为的标准，主要是基于身份上的隶属关系。内部行政行为是行政主体基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行政行为。但是，针对内部相对人所作的行政行为并非都是内部行政行为，只有当行政主体针对内部相对人，同时基于行政隶属关系而实施的行政行为才是内部行政行为。[1]

对于内部行政行为通常有以下几种分类，一种为广义上的理解，主要是说行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员以及财物的一种管理。另一种为狭义的理解，即指行政机关内部的一种人事管理方面的关系，如行政机关对其所属工作人员的转任、处分以及任命和奖励等行为，但是不包括行政机关对其自身事务的处理行为。而本文所涉及的为狭义的内部行政行为，根据行为的性质分为两类，一类是工作性质的，例如上级对下级机关或者行政首长对其所属的机构人员进行的工作上的批准、命令以及指示批复，还包括行政机关内部的工作计划、安排、制度等；而另外一类是人事性质的，例如对工作人员的奖惩、调动、工资福利待遇以及任免考核等方面，和上述的狭义内部行政行为是相一致的。[2]

二、我国现行立法对内部行政行为的救济现状

根据《行政诉讼法》第12条第3项，对行政机关人员的奖励、任免等决定属于不可诉的行为，随着我国社会主义法律体系的不断完善，整体上来说，为内部行政行为提供了如下几种救济的途径：

第一，申诉和控告。《公务员法》第90条,对于处分、辞退或者取消录用、降职等等几种人事处理不服的可以申请复核或者复核不服提出申诉。

第二，人事争议仲裁。

上述所列的一些救济途径仅仅属于行政系统的内部救济，并没有行政诉讼以及行政复议的救济途径。伴随着法治化进程的不断发展进步，理论研究的深入、民众权利意识的不断加强，这种观点将会越来越受到各界人士的质疑。

三、不可诉之原因分析

内部行政行为不可诉缘于何故，如果仅仅从我国法律规定上并不能找到理由，因而便要求我们从其他方面进行深层次的挖掘。大致上，笔者认为可以从以下几个方面分析。

（一）理论根源——德国“特别权力关系”理论

所谓特别权力关系，又称为“特别支配关系”，指基于特别的法律上的原因，为了实现公法上的特定目的，赋予行政主体在必要的范围内对行政相对人所具有的概括的支配权力，从而使得相对人负有了服从义务的行政法律关系。

1.理论的起源。产生于19世纪后期的德国，当时德国处于“警察国时期”，已走上了资本主义道路，并开始了法治进程，但是仍然处于帝制时代，中央享有极大的权力，强调一切国内的行政事务，由享有不确定强制权的中央领导统一掌控。此时，德国学者波尔·拉贝德在这样的大背景之下建立了该理论的雏形，并由其后的奥托·梅叶集其大成而树立完整的理论体系。

波尔·拉贝德作为德国19世纪后半叶著名的公法学家，首先明确提出了特别权力关系概念，指明了官吏与国家之间的勤务关系，并于1876年出版的《德意志帝国之国家法》一书中介绍了人民与国家之间勤务关系的三种情形。由此，作为拥有至上之权力的国家与相对人方自愿加入便构成了该关系的基本要素，这一理论便成为德国特别权力关系理论最原始的根基。

奥托·梅叶则在波尔·拉贝德理论基础之上有了更深远的发展。他认为，人民国家之间存在着一种普适的权利义务关系，但是，对于特定的人民与国家之间则基于特定的法律事实而形成一种特别的权力关系。该特定的人民则具有了比一般人民更加从属的地位，在该关系中，人民负有了受到限制的自由与特别的服从义务，并且，依法行政以及法律保留等原则不再适用，国家还可以在没有法律特别授权之下来限制行政相对人之自由，但是相对人却不能提起诉讼。

2.该理论的发展。特别权力关系理论随着德国行政法学界的大力宣扬很快便传入了日本，之后由日本传入了我国台湾和大陆地区，从而对我国刚起步的行政法学说以及实务界产生了深远且稳固的影响力。我国1949年之前的行政法学受到了德国、日本等国学者的影响。该理论在20世纪二三十年代经日本传入我国后，便一直盛行于我国台湾地区。直到20世纪七八十年代，台湾行政法学界仍然秉承着德国传统的特别权力关系理论，关于人民自由的限制以及权利之侵害都不需要具备法律依据、对该关系内所为的行为不服的话也不能诉请法院之保护。直到七十年代的中期才有一些怀疑论出现，进而影响到我国内部行政行为有关救济的制度。

3.该理论的衰落以及修正。该理论在地球上已经经历了一个多世纪之久，二战之后在德国兴起了一种“司法国”的理论，该理论主张法院对行政行为的完全审查权，以此达到保障人权的目的，使人权不再被蹂躏与践踏。德国首先于1960年在《行政法院法》上对行政诉讼受案范围作了概括性的规定，冲击了传统理论，进而引发了学者们的一场热议及修正。

（二）文化根源

1.无讼文化之影响。厌恶诉讼、视涉讼为羞耻的心态是我国诉讼文化的特征之一。对于行政人员来说，秉承着“中庸”、“忍让”的理念，出现一种规则意识淡于朋友情分的现象。长期“官本位”思想的影响，使处于弱势地位的行政相对人的合法权益遭受侵害之后，倾向于内部协商处理，协商解决不了也不太愿意打官司来解决，而是转向寻找行政机关或者上级部门来解决。

2.法治精神的缺失。传统中国社会倡导孔子“仁”的理论，道德代替法律，缺少法治精神，并被历代封建统治者多沿袭，使之作为国家的指导思想。故形成了由中央政府控制之下的一种集权统治历史。计划经济下的中国，更是“全能型”政府，整个生产、分配、交换和消费都由政府部门统筹安排，人民无权、政府集权应运而生。虽然上个世纪70年代末也开始改革开放，但是我国法治建设依旧不完善，滥用行政权力现象严重。[3]

（三）社会根源

1.行政权力的惯性使然。当前的中国仍处于农业国向工业国转化的后期阶段，当下行政权处于一个十分复杂的状态。一方面，国家政治权力之统治职能与行政权力之社会职能交织在一起；另一方面，行政权力之社会管理职能自主性日益明显起来，行政权力不但与外部权力相分离，而且其内部之功能也日益分化。

人们对于权力没有一个客观正确的认识，权力至上，可以为所欲为不受任何约束的传统理念造就了行政机关“官老爷”作风，行政机关侵害人们权利的事件屡见不鲜。作为财政受制于政府的司法机关来说，在强势的行政机关面前更是敢怒不敢言，促成自己对行政行为的监督苍白无力，这种不尽合理的关系，难以让司法权与行政权相互制衡。[4]

2.立法上的滞后。一方面，立法者认为我国行政诉讼刚刚起步，行政诉讼解决纠纷的关键应放在更多涉及到社会公共利益的外部行政法律关系上；另一方面，我国的行政诉讼制度尚处于不成熟阶段，公务员管理制度还未健全，法院审查有一定的难度，从而出现了行政诉讼的理论与实践的裹足不前。

四、内部行政行为可诉性思考以及制度构想

（一）内部行政行为可诉性标准

伴随着“特别权力关系”理论的过时，为了更加有效地保护公务员的合法权益，尤其是涉及到其人身、财产利益的重大问题时，不得不说内部行政行为不应该被完全地排除在司法审查之外，使之处于“司法真空”。为此，笔者认为可以从以下几个方面来考虑内部行政行为是否具有可诉性。

第一，违法性标准。根据依法行政的要求，行政行为只有违法才具有可诉的性质。

第二，侵权性标准。只有受到合法权益之侵害的公民、法人或者其他组织方能通过司法的救济来恢复其遭损害的权益。

第三，完成性标准。也就是只有当行政机关之行政行为已经实施完毕了，其方可进入到行政诉讼的阶段。这样一来可以避免法院的过早介入，从实践上分析，行政机关作出最后决定之前其也是无法审查的，从而可以使法院能腾出更多精力来切实保障公民权益。[5]

前两项标准从横向上界定了内部行政行为进入诉讼的条件，而最后一项标准则从纵向上界定行政行为最终决定后才进入诉讼程序。文章开始对内部行政行为分为两类：一类是工作性质的，而另外一类是人事性质的。前一类较多涉及到机关内部的管理方面的事务，不宜提起行政诉讼；对于另一类的人事性质之内部行政行为涉及到公务员的财产、人身方面的利益，如果将这类行为列入行政诉讼的范围，则会更加有利于维护其合法权益。[6]

（二）任公职诉讼的制度构想

第一，制度保障。对公务员权益的救济，应当建立行政与司法的双重保障机制。具体的来说，当公务员认为行政机关的人事处理决定违法或者有其他不当情形，侵犯到其合法权益实现时，此时其可以首先选择申诉的途径，如果对申诉结果不服时可以继续向上级机关申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。当然公务员在其合法权益受到侵犯时，也可以直接就提起行政复议或者行政诉讼。

第二，程序保障。从程序上来说，可以建立一种事前救济程序。也即是当行政机关在作出影响公务员重大财产权以及人身权的决定之前，应当严格秉承事前说明理由的制度，向公务员作出说明理由。当然必要之时，可以举行听证会，以此来听取有关公务员对此事项的相关意见以及辩解。[7]

第三，审查及举证。法院可对内部行政行为进行合法性审查，而对其合理性则不进行审查。对于违法的行为，法院可以判决撤销，也可以作出确认违法的判决或者行政机关予以赔偿的判决；在举证责任之分配上，公务员作为弱势一方只负责证明该内部行政行为存在就可以了，至于该行为是否合法，也即是否侵犯了公务员重大的人身以及财产权则由作为强势一方的行政机关负责举证。[8]

随着现代人权以及法治观念的发展，世界各国纷纷均将内部行政行为纳入司法救济的范围，给我国也提供了可资借鉴的宝贵经验。作为成文法国家，我国欠缺的便是这样一种与时俱进的灵活性，当法律规范落后于现实生活之时，我们应当及时采取相关措施，适时进行制度方面的变革，顺应历史的潮流，在法律世界中争做主动者方能推动社会经济以及思想的进步。

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法（第三版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007：183

[2]胡美静.内部行政行为的可诉性分析[D].中国政法大学硕士学位论文，2010

[3][4][5]江南.内部行政行为可诉性研究[D].广西民族大学硕士生论文，2008

[6]邢建.法国公务员权利保护与救济制度及其对中国的借鉴——一个以内部行政行为可诉性的视角切入[J].法治时空，2010，(12)

[7][8]叶文明，蔡历维.内部行政行为可诉性之必要性和可行性分析[J].台声·新视角，2005，(12)