单用途商业预付卡法律关系规制

冯 源

(山东科技大学文法学院，山东青岛 266590)

2011年我国单用途商业预付卡销售规模约1.7万亿元，结算金额约1.3万亿元。据统计，2011年北京市共受理预付费类消费投诉约占投诉总量的5.3%，主要集中在美容美发、洗衣、洗浴等单用途预付卡消费领域。商务部出台《单用途商业预付卡管理办法(试行)》(以下简称《办法》)对单用途预付卡进行规范管理，而发卡商违法发放预付卡导致消费者权益受损的情况仍屡见不鲜。《办法》监管难已表明现行法律并不完全适宜当下预付卡市场现状。本文从分析目前单用途预付卡法律关系这一基础入手，探析其中存在的问题并提出针对性建议。

一、单用途商业预付卡的概念、特点

根据《办法》第2条第2款规定，单用途商业预付卡是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。单用途预付卡给商家带来稳定客户群的同时，也因其快捷交易方式受到消费者的青睐。与传统支付方式相比，单用途预付卡主要特点是载体多样性、使用范围有限性、先付性和风险单向性，不记名预付卡还具有无因性。

二、单用途商业预付卡当事人之间的法律关系

单用途预付卡中，预付卡仅限于在符合《办法》规定的发卡企业体系内使用，主要法律关系主体有持卡人、发卡人兼商家。持卡人向发卡商购买单用途预付卡，持卡人凭卡在发卡企业体系内购买商品和服务。对于持卡人和发卡商之间的法律关系，有学者认为是混合合同关系，即存在预付式消费合同关系;有学者支持双合同说，认为其间存在购买预付卡的买卖合同和购买商品服务的消费合同。两种学说的分歧在于持卡人购卡行为是否为单独的买卖合同。戴修瓒先生认为:“财产权不必现在属于出卖人所有，虽他人之权利，亦得以之为买卖标的物。”［1］持卡人购买的可以是将来使用预付卡结算获取的商品服务而非预付卡本身，预付卡是合同内容的载体而非预付式消费合同的客体。当事人之间存在预付式消费合同关系这一学说具有合理性。且双合同说无法解释买卖商品服务合同中发卡商何以必须接受预付卡结算。因而，笔者更赞同预付式消费合同说，此合同的预付性使得商家类似于分期履行合同在既定的总给付内分次提供等值商品和服务。发卡商售卡是合同中的要约行为，持卡人与发卡商达成口头或书面合意可视为承诺行为。据《合同法》第25条、44条，持卡人承诺到发卡商处消费时，此预付式消费服务合同即成立且生效，持卡人已先履行付款义务继而享有请求发卡商给付商品服务的权利。持卡人享有的此债权并不属于《合同法》第79条三种不可转让情形，购卡持卡人可将预付卡及其承载的预付式消费合同权利义务全部转让、质押、继承。持卡人享尽发卡商提供的总给付，当事人权利义务关系即告终结。

在此预付式消费合同中，持卡人享有要求发卡商依约提供商品或服务，按发卡商承诺或合同约定享受优惠和增值服务，享受发卡商提供换卡、充值及结算等相关服务的权利;履行支付购买卡内价值和发卡者提供相关服务之对价，允许商家从卡内扣除消费款项的义务。发卡商有要求持卡人支付预付资金和换卡、退卡等相关服务费用，拒绝使用不符合约定要求的预付卡进行结算的权利;负有提供商品服务并接受预付卡结算，妥善建立业务处理系统并保障系统安全运行的义务。

三、单用途商业预付卡法律关系中存在的问题

(一)解释权争议

《办法》规定发卡机构售卡时应公示预付卡章程并签订协议。实践中，持卡人仅需与发卡商签署简略购卡协议或口头达成合意并登记即可，致使持卡人对预付卡有效期限、“本店享有最终解释权”等格式条款权利义务不明确引发纠纷。《合同法》第40条、第41条、第125条，《消费者权益保护法》第26条对免除格式条款提供者主要责任、排除消费者主要权利的格式条款内容规定为无效，并以合同条款真实意思及维护非格式条款提供方利益来解决合同纠纷。《合同法》第8条、第94条分别规定当事人不得擅自变更或解除合同及当事人可解除合同的5种情形，如发卡商未能兑现其合同承诺，持卡人可依法行使解除权退回预付卡并收回预付款。但发卡商在法律关系中处主导地位掌握大部分证据，举证难、诉讼程序繁琐使持卡人在事后法律救济道路上举步维艰。《办法》加强对预付卡解释权的事前监管，规定发卡商或售卡商应履行告知义务，以确保购卡人知晓并认可单用途卡章程或协议内容，还规定发卡商订立预付卡章程或协议应包括的内容、承担的法律责任。《办法》不可能将千差万别的行业规范都规定得面面俱到，商家出于自身利益考虑，在制定预付卡管理章程时往往带有一定倾向性，导致缺少公信力。

(二)消费者权益保障难

主要表现为发卡商欺诈行为导致的主观上的合同履行不能和发卡商经营不善造成的客观上合同履行不能。

(1)《办法》中发卡企业备案制使发卡难的问题得到了解决，但备案制未配合信用体系加以协调，因而会出现发卡企业在巨额利益面前甘愿受罚而发卡牟利的现象。

(2)发卡商欺诈行为主要有:假借店面装修、迁址、转让等在发卡后携款潜逃;擅自更改服务内容、降低服务质量，不兑现优惠承诺;变更企业名称、迁址、歇业、停业使持卡人难以正常使用。《合同法》第54条规定发卡商售卡时如有欺诈行为则此合同为可撤销合同，持卡人可依法行使撤销权并要求发卡商返还合同所得并赔偿相应损失，或按《合同法》第8条以扣除已享有服务费用办理退费的方式行使解除权。持卡人还可按《消费者权益保护法》第60条要求10倍赔偿或要求按《欺诈消费者行为处罚办法》3条、第5条对发卡商家加以处罚。刑法上，合同诈骗罪是以非法占有公私财物为目的的［2］。若发卡商有履约能力而不履约，还诈骗消费者预付款，那么即使合同合法签订也应认定其主观上以非法占有预付款为目的构成合同诈骗罪。《办法》规定对发卡企业信息实行动态监管，但动态监管数据仍由商家提供，故其准确性难说。

(3)发卡商经营不善主要因为发卡商缺乏长期经营规划，滥发卡融资、资金管理不当，投资失误，或第三方原因造成原合同无法履行，除非另有约定或不可抗力，否则发卡商应承担违约责任。据《合同法》发卡商违约后应让消费者选择继续履行合同或退费。《办法》设立资金管理制度，规定发卡企业将部分预收资金委托商业银行监管，并规定不同类型发卡企业委托商业银行监管的存管资金占上一季度预付款余额的不同比例、设定存管资金抵充制度降低企业经营负担。发卡商向银行缴纳的存管资金在一季度内是静态的，而实际预付款余额是动态的，不排除出现上个季度内办卡人在当前季度全部兑现致使预付资金为零却要缴纳存管资金的情况。预付资金时间效益在此种计量方法中也未精确体现。

(三)隐私权受侵害

持卡人购卡时向发卡商登记个人信息涉及消费者隐私权保护。消费者隐私泄露致使权益受损在实践中不胜枚举。消费者难以证明信息由发卡商所泄露，导致维权艰难。仅用《办法》对预付卡消费者隐私权保护难以切实维护消费者权益。

四、对单用途预付卡法律关系进行规范

(一)制定行业格式合同

《办法》规定发卡商所提供的格式合同中应具备当事人权利、义务和违约责任条款，但对其内容并未详尽规定，发卡商难免在利益权衡下制定有利于己方而限制持卡人权利的条款。《办法》在发卡商提供的格式条款排除或限制持卡人权利上惩罚措施制定的缺失，使其不完全具备威慑力。在单用途预付卡难于监管的现状下，可由行业协会统一细化双方权利义务条款，充分听取消费者和消费者组织的意见制定行业规章范本，如《上海市美容美发预付费式消费卡发售企业自律公约》。行业协会还可根据各行业客户对发卡商的信任度要求不同在格式合同中规定一定条件下的法定解约事由。

(二)加强企业预付资金管理

(1)建立发卡企业信用档案。预付卡纠纷根本原因在于社会信用体系存缺陷。商务部可委托第三方数据处理系统对发卡商备案、资质、季度数据处理情况、商家缴存存款资金情况进行数据处理。各地区工商部门可通过网站对本辖区发卡商的上述处理信息、消费者投诉及其部门调查整治结果进行公示，并通过网站数据建立发卡企业信用档案。对投诉和处罚达到一定次数的发卡商可暂时取消其发放预付卡的资格，待违法违规行为改正后恢复;情节特别严重的，可终身取消其发卡资格。

(2)商务部在第三方处理系统具有技术、经济可行性前提下将每个发卡商的每张预付卡业务联网、入账、兑付动态监管，各地市工商部门配合公示数据并监督规章执行，以此弥补工商基层监管人手不足的硬伤，还可保证发卡商填报每季度预付卡信息资料的真实性。发卡商经营能力、信誉程度不同，备付金和存管资金比例“一刀切”，会抑制资金流动性，不利于社会经济发展。工商部门不妨利用数据处理系统用科学方法通过权衡公司财务状况、信用记录，计算出企业各自实行的备付金率。

(三)隐私保护制度

我国可借鉴日本首先制定《个人信息保护法》作为一般法，继而根据各领域出现的新问题适时出台诸如《消费者隐私保护法》等特别法的综合性立法模式。我国也可借鉴香港设个人资料隐私专员公署这样的公众服务机构。此外，预付卡法律关系规制还涉及《电子货币法》对电子货币的发行监管，《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》对预付款及消费者隐私权的保护，《刑法》对未经审批滥发卡和预付卡行贿受贿罪的处置，《税法》对预付卡个人所得税征收、企业纳税征收等问题的完善。

［1］ 戴修瓒.民法债编各论(上)［M］.台北:三民书局，1979:6.

［2］ 张育波.公安机关办理经济犯罪案件侦查讯问策略、方法与证据收集及最新认定追诉处罚标准实务全书:第四卷［M］.北京:当代法制出版社，2007:1239.

(责任编辑 张佑法)