证据与定案证据关系研究——对新旧刑诉法证据概念的比较

周 海

(重庆邮电大学，重庆 400065)

刑事诉讼法第二次修正中对证据进行了新的定义，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这是我国在立法层面上重新明确了什么是证据的问题。但是法律的修改或许能够解决部分实践中的问题，却无法终止有关的学术讨论，比如证据有无传统的三种属性，即真实性、关联性和合法性，证据与定案证据究竟有什么样的区别和联系?要研究这个问题，首先应当先明确二者的概念。

一、证据与定案证据的概念

(一)证据概念解析

1.一个值得注意的地方是将证据定义为“材料”。

就证据的概念而言，较有影响的学说有许多，如“事实说”、“根据说”、“材料说”和“信息说”等。随着“事实说”在理论上不断受到质疑并最终在刑诉法修正案中被摒弃，“材料说”成为立法上证据的定义:“可以用于证明案件事实的材料。”从我国证据理论研究的发展史来看，“材料说”不是新说，在此不必赘述。

证据的定义摒弃了“事实说”，采用了“材料说”，是立法上的一个进步。其进步之处在于:

1)从本质上来看。无论物证、书证还是其他证据，证据都是具体的，总是有一定表现形式的物。而事实是抽象的，它是特定时空状态下人和物，及其相互之间发生的关系，没有实体，且特定时空不可逆转。虽然事实中必然存在物，但事实毕竟不是物，两者性质完全不同，“事实说”定义犯了本质不相称的错误。“材料”是物化的、有形的，在实践中提交法庭的证据也是这样的，而且这样便于法官对证据进行认证，定义为“材料”较“事实”更符合证据的本质。

2)从逻辑上来看。“事实说”对证据的定义是:“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”《现代汉语词典》对事实的释义:“事情的真实情况。”不难理解，该定义中的“案件真实情况”就是案件事实。而证明案件真实情况的事实也必然是案件事实，因为与案件无关的事实不可能证明案件真实情况。用事实证明它自己，岂能实现证明的目的。而用“材料”证明事实是自古以来的做法，并且不存在逻辑上的问题。

3)从“真假证据”的角度来看。事实是事情的真实情况，既然是真实情况，那么必然是真实的。修改前的刑诉第四十二条规定:“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”如果证据是真实的，又何来虚假证据，何须查证属实?如果证据是虚假的，事实就不是事物的真实情况，这与事实的概念相悖。“材料说”在内容上认可了符合法定形式的一切材料都有证据之名，而其真实性由证据的其他规则(如非法证据排除规则、证据质证、认证规则)进行判别，并且在刑诉第四十八条第三款明确规定:“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这样一来“材料说”无形中巧妙地回避了真证据和假证据的争端［1］。

虽然证据的定义由“事实说”改为“材料说”并不影响实务中对证据的审查、判断、认定及采信，“材料说”也不是没有问题存在［2］，但是相对于“事实说”已有明显进步。

2.另一个值得注意的地方是概念中的“用于”二字。

“用于”顾名思义就是“使用的目的在于”的意思。其包含两方面含义:一方面，表明使用证据的目的，即使用证据的目的在于证明案件事实。这里的案件事实应当是当事人一方主张的事实，与使用该证据的主体的主观想法有密切联系，它是否与案件发生时的真实情况相符，还需要法官对证据进行认证才可做出判断。另一方面，证据不再是“能够”证明案件事实，而是用于证明案件事实，即并非能够证明案件真实情况的材料才是证据，而是只要使用目的在于证明案件事实的材料都可以是证据，是否能够证明案件真实情况不是现阶段解决的问题。

(二)定案证据的概念

证据被提交法官后，法官按照法定程序对定案证据进行审查，对符合真实性、关联性和合法性的证据予以采信，这些被法官采信的证据是法官对案件事实作出判断的根据，被称为定案证据。也有学者对定案证据做出定义，认为是指与案件中的待证事实具有相关性、符合法律规定并经过质证等程序查证属实的证据，它是认定案件事实并对案件作出法律处置的根据［3］。刑诉法第四十八条第三款规定:“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”刑诉法中表述的“定案的根据”也就是我们所说的定案证据。在司法认证中，证据是判断的对象，审判人员应当运用法定程序规则依法判断证据是否可以被接受，是否可以作为定案根据。因此，作为定案根据的证据已发生了性质上的变化，被称为定案证据。①在李祖军和王世进主编的《民事诉讼法学(第二版)》中认为证据一词包含四种含义，即客观证据、证据形式、证据材料和定案证据。书中的原文是:“在诉讼过程中，证据材料是判断的对象，审判人员应当运用法定程序规则依法判断证据材料是否可以被接受，是否可以作为定案根据。因此，作为定案根据的证据材料已发生了性质上的变化，被称为定案证据。”修改后的刑诉法已经将证据定义为“材料”，不用再表述为“证据材料”。

明确证据与定案证据的概念，以便于进一步分析二者的区别与联系。

二、证据与定案证据的区别

(一)证据属性不同

1.证据不必再具备三性。

曾经学术界的通说认为证据必须具备三性，即真实性、关联性和合法性。而如今，证据是“用以”证明案件事实，而非“能够”证明案件事实，在新的证据定义下，我们可以看出，证据不是必须具备三性。当事人收集并提交法庭或法官依职权收集的材料作为证据进入诉讼程序，是否具备三性还没有判断出来，需要法官认证。此时的证据可以具备三性，但不是必须具备三性，具备三性的证据经法官认证就会被采信，如果不具备，就不能被法官采信。

2.定案证据必须具备三性。

定案证据是经过司法认证后定案的根据，必须具备三性。在司法认证的过程中，法官对于证据首先要考虑证据是否可采，也就是证据的可采性，然后才会考虑该证据在多大程度上能够证明案件事实，也就是证明力的问题。而证据是否具有可采性，其标准就是看证据是否具备真实性、关联性和合法性，这三性是判断证据是否可采的标准。换句话说，法官采信的证据必须具备三性，这也是法官司法认证的首要工作。定案证据是法官认定案件事实、作出最终判断的依据，首先就是经过司法认证，法官认为其具备真实性、关联性和合法性才会予以采信，法官采信的作为定案的这一部分证据就是定案证据。

(二)两者的外延不同

1.证据的外延包括所有符合法定证据种类的材料。

从证据的定义上看，只要是可以用于证明案件事实的任何材料，都可以是证据。但是《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第二款规定:“证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。”证据的外延被限定在这八种证据种类中。也就是说，只要是外在表现形式符合这八种法定证据种类，并且可以用以证明案件事实的材料，都可以是证据。

2.定案证据的外延要小于证据的外延。

定案证据首先必然是证据，其外在表现形式也必然要符合八种证据种类，这样才可以进入诉讼程序。经过司法认证具备可采性，即符合证据三性，法官予以采信并用于证明案件事实的材料就是定案证据。其中，经过司法认证后，法官对不具备真实性、关联性或合法性的证据不予采信，这一部分证据无法成为定案证据。因此，证据的外延与定案证据的外延是包含关系，即定案证据必然是证据，但是证据未必是定案证据。

(三)所处的诉讼阶段不同

1.证据处于司法认证之前。

司法认证是指法官在审判过程中对诉讼当事人提供的证据，或法官自行收集的证据，进行识别、审查、判断，确认其可采性和证明力的活动。其内容包括:证据材料是否能被采信使用，即证据材料的可采性;证据材料有无证明力，能在多大程度上证明待证事实，即证据的证明力。司法认证的目的是确认证据是否具备可采性，即是否具备三性，若具备三性法官就可以采信。司法认证是法定程序，它的前提程序包括取证、举证和质证。在法官认证前，证据是否具备三性还不明，只是当事人为了证明自己的主张事实而收集、举示的材料，以求法院支持己方的诉讼请求。值得注意的是，证据只是一方当事人用以证明案件事实的材料，各方收集和提交的证据与对方收集和提交的证据很可能存在矛盾的情况，这种情况下，必然有一方的证据真实性存在问题，这样不符合真实性要求，法官不能采信。

2.定案证据处于司法认证之后。

经过司法认证程序，法官已经对证据是否可采，即是否具备三性得出结论，对符合可采信标准的证据予以采信，对不符的证据予以排除。被法官采信的证据是认定案件事实的根据，也就是“经查证属实”的证据，正如前面所说，证据的性质已经发生改变，成为定案证据。法官再通过这些定案证据中的信息证明出案件事实，这就是法官证明案件事实的过程。

(四)使用主体不同

1.证据的使用主体不限。

证据通常由各方当事人收集后向法院提交，或是法院依当事人申请或依职权收集，不论是哪方收集的证据，都旨在证明己方想要证明的案件事实。诉讼中的任何一方都可以收集证据，法官也可在法定情形下依职权收集证据，都可以根据自行收集的证据证明自己想要证明的待证事实。

2.定案证据的使用主体只有法官。

司法认证是法官识别、审查、判断并最终确认证据是否具备可采性和证明力的诉讼活动，其主体仅限于法官。定案证据是司法认证结束后确定的，确定了定案证据，法官就根据它证明案件事实，这个证明的过程只有法官参与，并最终由法官确定案件的真实情况，当事人没有权力确定案件事实。

三、证据与定案证据的联系

证据与定案证据虽然是两个不同的概念，但是二者存在着必然的联系。

(一)定案证据来源于证据

证据与定案证据实际上是同一事物的不同阶段，其本身并没有发生变化，而是人对它的区分。证据是在案件发生时形成的，人为了通过证据还原案件的过程而收集证据，向法院提交证据以证明自己所述的案件过程，实现自己的诉求，证据就是这样从案件发生现场来到法庭。但是证据在成为定案证据时本身不会发生变化，只是将两者区分开来对认定案件事实有着重要的意义，可以清楚地认识到哪些是定案的依据，所以人为地将这两个概念区分开来。例如一份书面合同，当事人为了证明待证事实向法官提交这份合同，此时的合同被称为证据，法官根据法定程序对这份证据认证，认为该证据符合真实性、关联性和合法性，可以被采信，这份合同此时被称为定案证据。合同本身没有发生任何变化，只是法律对它的界定发生了变化。

(二)使用目的相同——证明案件事实

证明主体包括了当事人和法官，证明主体使用证据和定案证据的目的都在于证明案件事实。当事人收集、提交证据是为了用证据证明自己主张的案件事实，使得法官相信并支持自己的主张。而法官根据当事人提交的证据或依职权收集的证据进行审查，判断证据是否与案件有关联，是否真实，以及是否合法，采信符合这三性的证据，也是为了使用定案证据证明案件事实，最终还原案件真相，实现实体公正。

另外需要指明的是，目的在于证明案件事实不同于能否证明案件事实。案件的发生已经是过去式，要想完完全全地还原案件事实存在一定的难度，只能依靠案件发生时保留在证据中的信息证明。因此，当事人主张的事实是否与案件的真实情况相符，在法官定案之前不得而知。而法官对案件事实的了解也是依靠证据中的信息，法官需要排除不符合法定要求的证据，仅仅根据定案证据中的信息进行判断。法官能否还原案件的真实情况受到多方面的影响，例如法官的职业道德、法官的有限的主观判断能力、定案证据的证明力大小等。这些都只是证明主体能否证明案件事实的问题，不影响证明主体使用证据或定案证据的目的，即为了证明案件事实。

［1］申君贵，谭曙平.诉讼证据概念与特征新论［J］.湘潭大学学报:哲学社会科学版，2012(2):58.

［2］高一飞，林国强.论《刑事诉讼法修正案(草案)》证据部分［J］.重庆理工大学学报:社会科学，2012(1):61.

［3］向明.略论刑事审判定案证据［J］.重庆邮电学院学报:社会科学版，2006(3):389.