王姿懿
(大连海事大学法学院,辽宁大连116026)
针对违约损害赔偿的计算,英国法经过几个世纪的不断积累和探索,形成了一套非常完备的体系。这套体系十分符合商业发展的要求,世界上大多数国际贸易合同都将英国法约定为适用法。我国是国际贸易大国,了解英国法下违约损害赔偿的相关知识,对我国以及我国的贸易商有非常重要的实践意义。
在英国法下,违约之后有两种救济手段,第一种手段是采用违约金的形式,使当事人一方回到合同被履行的状态,也就是复原;第二种手段是实际履行的形式,在英国法下被称为履约指令。英国法的态度是采用复原的大原则,极少数情况下才会采用实际履行的补救方法。
大陆法一般规定以回复原状为原则,以金钱赔偿为例外。如按《德国民法典》第249(1)条规定,负损害赔偿责任者应回复损害发生原状。只有在出现该条第2款的几种特定情况下,才可要求金钱赔偿。
英国法认为,作为合同的一方当事人,首要责任是严格履行他在合同中做出的承诺,第二位的责任是在其不履行的情形下给予对方金钱赔偿,使对方回复到合同被履行的地位[1]。因此,英国法将复原(restitutio in integrum)作为违约损害赔偿的基本原则,英国判例解释其为“尽量用金钱来令非违约方回到一个合同被履行的地位”①,指用赔偿金钱的方式补偿非违约方的损失,使其回到合同被履行的地位。
履约指令是指由法院发出的,迫使合同一方(往往是违约方或者是预期违约方)必须履行某合同义务,或者指令一方如何去做或不准做某事的命令[2]566。
履约指令在英国法下是一种非常少见的救济方式,原因包括两个方面。第一,履约指令一般是在违约刚刚发生时申请的,此时法官尚未有机会对整个案件纠纷进行全面审理与了解,法官在没有完全了解案情的时候一般不愿发出履约指令。第二,这与英国法下允许有效益违约(efficient breach)的原则相冲突。有效益违约是指在某些情况下,一方当事人进行违约会产生更好的整体经济效益的情形[2]567。英国法支持有效益违约,因为有效益违约可以提高整体经济效益。所以考虑到有效益违约,英国法院也不愿意发出履约指令。有关有效益违约在本文后面有相关的论述。再考虑到复原原则要求尽量用金钱赔偿,使非违约方回到合同被履行的地位,所以英国法院认为,如果将来通过诉讼可以给予受害方充分的金钱上的补救,则法院不应当发出履行指令。比如在船舶买卖中,如果买卖的船舶是一艘普通的船舶,很容易在市场上找到替代船舶,卖方不履行船舶买卖合同时,法院一般不会发出履约指令;如果买卖的船舶是一艘特定用途的船舶,卖方不履行合同时,买方很难在市场上另找一条同样功能的船舶,则法院很有可能发出履约指令。
复原的基本原则是补偿受害方因对方违约遭受的损失,使受害方回复到合同被履行的状态。围绕这一基本原则,英国法发展出了如下几个针对违约损害赔偿的具体原则。
以违约方最低合同责任为准原则,是指在合同有多于一种履行方式的时候,计算损害赔偿应当基于对违约方有最大利益的那一种履行方法,此时,违约方承担最小的合同责任。比如在一份航次租船合同中,合同约定装货量是4万吨到5万吨,租家(也称为承租人)有权选择在这一范围内最终装货多少。最终租家由于备货不足,只装了2万吨货物,按照租船合同,租家要向船东支付亏舱费②,此时,依据以违约方最低合同责任原则,租家要支付船东4万吨减去2万吨,即2万吨的亏舱费,而不是3万吨的亏舱费。如果在此之前租家行使了选择权,通知船东他要装货4.5万吨,那么租家就需要支付船东4.5万吨减去2万吨,即2.5万吨的亏舱费。这是因为事前租家行使了选择权,使装货量由一个可变范围成为了确定的数量。
1.象征性赔偿
在判例“The Mediana”③中,Halsbury大法官为象征性赔偿做了权威的定义,他说象征性赔偿是一个技术性的词语,意味着法院否决了你主张的实质性损失,但是确认你有法律权利遭到了侵犯,虽然它不能给予你的权利取得任何实质性的赔偿,但是它使你有权利取得一个证明法律权利被侵害的判决。可以看出,象征性赔偿的目的旨在表明受害方应有权利的存在。其根本原因在于英国法的损害赔偿是补偿性的。如果非违约方没有因为对方的违约而遭到任何实质性损失,那么他就只能得到象征性赔偿。
非违约方没有因为对方的违约而遭受实际损失的情况有很多,最常见的是因为市场因素的客观变化,非违约方没有因违约遭受任何实质性损失,甚至有可能因违约而获利。比如在一份货物买卖合同中,卖方违约不交付货物,如果货物的市场价格下跌,买方便可以在市场上以较低的价格购买到同样的货物;相反,如果买方违约不接受货物,且货物的市场价格上升,卖方便可以将货物以更高的价格出售。在这些情形下,非违约方一般都没有遭受到任何实质性损失,甚至有可能因对方的违约取得比履行原合同更多的收益,此时,非违约方只能得到象征性的赔偿。另外,如果非违约方无法证明损失与违约之间的因果关系,或者损失太遥远等,都有可能只得到象征性赔偿。目前在英国,象征性赔偿的标准是10英镑[2]582。
2.惩罚性赔偿
基于以下几个原因,英国法不允许惩罚性赔偿。第一,如果允许惩罚性赔偿会导致不公正,民事诉讼的证据尺度是衡量可能性(balance of probability);第二,惩罚性赔偿会为非违约方带来额外的收益,不符合复原的基本原则;第三,惩罚性赔偿会导致和解的困难和鼓励诉讼。
通常情况下,非违约方因为对方违约所遭受的损失可以分为两类:一类称为期望损失(expectation loss),指如果没有发生违约,非违约方本可以通过履行合同取得的利益的丧失,比如货物合同价格与市场价格的差价、利润损失等;另一类称为依赖损失(reliance loss),指因对方违约而浪费的为履行合同而支出的费用。比如国际贸易中,买方开出了信用证,并办理了相关的货物进口手续,但卖方违约不交付货物,买方开信用证以及办理进口手续的费用就是依赖损失。
首先,英国法不允许同时索赔期望损失和依赖损失。因为非违约方为了赚取合同的利润,即使一切顺利,他也要支出相关费用,允许同时索赔期望损失与依赖损失会导致“重复赔偿(double compensation)”。其次,以赔偿期望损失为原则,以赔偿依赖损失为例外,因为赔偿期望损失是使非违约方回到一个合同被履行的地位,符合英国法下复原的基本原则,而赔偿依赖损失是使非违约方回到一个合同从未存在的地位。
在哪种例外情形下可以索赔依赖损失,Denning大法官说,如果非违约方没有遭受任何利润损失或者无法证明他有任何利润损失,那么他可以索赔因依赖合同而支出的费用。能够索赔依赖损失一般是一些高风险、高投机的合同,比如近海石油勘探开采合同、投资拍摄电影的合同、投资资助作者著书的合同等,这种类型的合同事前很难估计是否可以勘探到石油,电影是否卖座,书籍是否畅销等。对于风险投资方(如石油公司、电影商、出版商等)来说,他能否从合同中获利要等合同履行到一定阶段甚至是合同履行完毕后一段时间才能确定,如果对方(如勘探地的沿海国政府、演员、作家等)中途违约,非违约方很难举证有什么利润损失,在这种情况下,非违约方可以索赔合理的依赖损失。
凡事都要讲求因果关系,计算损害赔偿也不例外。非违约方可以向对方主张的损失必须是违约行为导致的。违约行为发生后,往往会引发一连串的损失,这些损失的前一项结果往往是后一项的前因,由此构成了一个因果关系链条;如果在这个过程中插入了新的介入因素,则因果关系链条会被打断,其后的损失与违约行为之间将不再有因果关系。
新的介入因素包括三种类型,即第三方的行为、外来事件和非违约方的行为。
第三方的行为是否可以打断因果关系链条,要区分不同的情况。首先,第三方的行为如果是在没有选择权也不需要承担责任的情形下做出的,那么该第三方行为不能打断因果关系,比如第三方的行为是由一个儿童或者是由受到惊吓的人做出,原先的违约行为依然是之后损失的原因。其次,当第三方的行为是在第三人有选择权但不需要承担责任的情形下做出的,一般也不会打断因果关系。例如托运人托运的危险品因包装不良泄露易燃气体,但没有人察觉,在运输过程中有船员因抽烟而引起爆炸,由此引发的损失是由托运人违反妥善包装义务引起的,船员抽烟的行为虽是介入因素,但不打断因果关系,船员最多只应当承担违反劳动纪律的违纪责任。最后,如果第三方的行为是有选择权且应当承担责任的第三人的错误行为,则因果关系一般会被打断。比如在上述船员抽烟的案例中,如果船员明知道有易燃气体泄漏,且该区域明令禁止抽烟,但该船员还是故意在其附近抽烟,最后引起爆炸,则该船员的故意行为打断原来的因果关系。
某一外来事件能否打断因果关系,关键要看该外来事件的发生是否可以合理预见,如果可以合理预见,则可以打断因果关系;如果不能合理预见,则不能打断因果关系。
如果新的介入因素是非违约方的行为,则很可能会中断因果关系。如果一份原油买卖合同在对方违约之后,非违约方不及时买进替代货物,而是在原油市场上赌博,期望货价下跌,最终结果是原油价格一直上升。法院最后判决非违约方投机性“博市”的行为是一个新的介入因素,中断原来的因果关系链,因“博市”失败而导致的额外损失不能向违约方索赔。
损失的遥远性是指哪一类损失可以得到赔偿的一种判定标准。按照因果关系原则,只要是违约引起的损失,只要没有新的介入因素中断因果关系,都应当得到赔偿,但是严格执行因果关系有时会造成实质的不公正。比如一个零件的零售商卖了一个价值较低、有多重用途的小零件给一个生产商,该生产商将该零件用在一台价值十分昂贵的机器上,结果因为这个小零件的问题使机器报废,且工厂因此停产,出现了庞大的损失,如果严格依据因果关系原则,让该小零件的零售商赔偿所有损失会造成实质的不公正。因此,英国法引入了损失遥远性理论,当损失太遥远的时候,违约方将不必赔偿,以此来限制违约损害赔偿的范围。
有关损失的遥远性,英国最著名诉讼中被引用次数最多的是判例“Hadley v.Baxendale”④。该案情是原告的工厂因蒸汽机曲轴断裂造成停产,原告委托被告将断轴运送给某地的厂家供其依原样再做一根新的,结果被告违约迟延交付,造成新的曲轴比原计划晚了好几天才交到工厂。为此,原告向被告索赔因迟延导致工厂没能早点复工而赚取的生产利润。最终法院判决在被告与原告签订运输合同时,被告的全部认知是为原告提供运输,他并不知道原告没有任何备用曲轴可供急用,无法合理预见因其迟延会给工厂带来额外几天的停产,因此判决原告不能获得迟延复工造成的利润损失,原告败诉。该案产生了针对损失遥远性的两条规则。
规则一针对的是一般损失,即可以合理预见的损失,指客观上由第三者看来“应当知道”(imputed konwledge)的违约之后会产生的损失。这部分损失违约方应当赔偿。至于什么是应当知道,除上述案例外,Denning大法官还解释说,针对应当知道,法院不会看真正的违约方是怎样预期或者预见的,法院会虚构一个合理的第三人,把合理第三人放在违约方的位置上,看合理的第三人会不会预见到某项损失的发生,如果合理第三人可以预见到,则该损失是一般损失,违约方应当赔偿。
规则二针对的是特别损失,指在一般损失之外,一般情况下无法合理预见的损失。只有非违约方在订立合同之前通知了对方该特别损失有可能发生的情形,或者在订立合同时,合同双方都认识到在某种违约行为发生后会导致特别损失,该特别损失才会被允许索赔。因为在被通知之后,违约方会被认为对特别损失的发生是实际知道(actual knowledge)的,对这部分损失应当承担责任。
继上述判例之后的另一著名判例“Victoria Laundry v.Newman Industries”⑤将该规则进一步解释为判断损失遥远性的六条规则,即:第一,损害赔偿的基本原则是复原,使非违约方回到一个合同被履行的位置,如果允许非违约方索赔所有的损失,包括一些极不可能或预见不到的损失,会带来很苛刻的法律后果。第二,非违约方只能索赔在订立合同时可以合理预见的损失。第三,什么是“订立合同时可以合理预见”,要根据双方订立合同时应当知道的事实来判断。第四,违约方在订立合同时应当知道某项损失发生的情形分为两种,第一种是推定知道,即有关的损失,一个一般人或者与该合同相关行业的一般人应当知道会发生,而不管本合同的违约方当时是否真的知道;第二种是真正知道,针对的是特别损失需要非违约方向违约方通知有关的通常情形以外的特殊事实,使违约方真正知道特别损失有可能会发生。第五,判断违约方对一般损失和特别损失负责,不必考虑在订立合同时违约方是否知道违约会带来什么损失,因为在订立合同时,合同双方只会考虑如何履行合同与如何通过合同盈利,不会去考虑违约的后果,只要假设在订立合同时如果被问及,违约方作为一个合理的人应该预见到某些损失有可能或者很可能发生就足够了。第六,只需要证明违约方在订立合同时能够预见到某种损失有可能或者很有可能发生,违约方就需要对损失负责,而不需要预见到这种损失一定会发生。
1.合理减少损失原则的理论基础
合理减少损失原则是指在违约发生后,非违约方应当合理地减少自己的损失,否则,其不得向违约方索赔自己应能减少而没有减少的那部分损失。这一原则源于以下原因:第一,受害方没有合理减少损失而造成的额外损失与原来的违约行为没有直接的因果关系;第二,该损失太遥远,违约方在订立合同时一般都预期对方会合理减少损失,所以因没有合理减少损失而引起的额外损失太遥远;第三,要求非违约方合理减少损失可以避免整个社会的经济损失与浪费;第四,符合公平的原则,即违约方不应对非违约方的奢侈行为(指不合理减少损失造成损失扩大的行为)负责⑥。
2.合理减少损失原则的三个规则
如果非违约方可以采取合理行动减少损失但没有采取,则其可以主张的损害赔偿应限于他采取了合理行动仍会遭受的那一部分损失。应当注意的是,非违约方没有义务做出任何其正常经营活动之外的特别的事情去减少损失,也没有义务冒险甚至通过投机性手段来减少损失,只要根据当时的事实,非违约方做出了一个合理的第三人会做的行为即可,并且违约方也不可以事后指责对方的行为不是最有效或最节省费用的方法,只要减少损失的行为在当时是合理的即可。
关于减少损失是否是非违约方的责任,在判例“The Solholt”⑦中,法院判决认为减少损失不是非违约方的一种责任,其完全有权选择不做出任何减少损失的行为,但违约方无需对其没有合理减少损失而导致的进一步损害负责。
如果非违约方减少损失的行为避免或减少了部分损失,那么计算损害赔偿时应做相应的扣减,即使非违约方的行为已经超出了法律对其的要求。
无论减少损失的行为是否成功,非违约方因此支出的费用可以向违约方要求赔偿。减少损失这一原则默示只要减少损失的行为是合理的,那么即使没有成功,导致了额外的损失或损坏,违约方也要在原有的赔偿范围之外额外赔偿非违约方支出的费用,并且不得做任何数额的冲抵。
3.有效益违约(efficient breach)
有效益违约是指合同一方故意违约而去履行另一份合同,在依法赔偿原合同相对人损失后,尚能从另一份合同的履行中获得更多收益的现象。从整体看来,违约方通过对原合同相对人的违约损害赔偿,使原合同相对人回复到一个合同被履行的地位,违约方通过违约而履行另一份合同,获得了更多的收益,两者相加,整体的经济活动收到了更好的经济效益。这符合减少损失原则、防止整体社会资源浪费的意义和作用,所以英国法院支持有效益违约。
比如在船舶租赁市场上,船东与一家信誉一般的巴拿马公司签订了一份2年租期的船舶租赁合同,事后又有一家信誉很好的中国公司来租赁这条船,租期5年,并且租金等各个方面都比原来的合同优厚。此时,船东可以选择对巴拿马公司违约,转而履行与中国公司的合同,船东对巴拿马公司的违约就是有效益违约。整体衡量,船东在做出违约损害赔偿后,巴拿马公司没有因违约而受到损害,船东因为违约而获得了更高利润,两者相加,总体经济利益提高。
议定赔偿是指合同双方当事人在订立合同时约定一方违约时,需要支付给另一方一定数额的金钱[2]700。议定赔偿是合同双方当事人约定的一种违约损害赔偿,发生违约后,非违约方可直接向对方请求支付议定的数额,而不需再花费大量的时间和费用来证明所遭受的真正损失;并且议定赔偿还可以使合同当事人预期到违约成本,从而减少违约发生的概率。议定赔偿在实务中的例子很多,比如航次租船合同中的滞期费。
根据复原的基本原则,议定赔偿只能是补偿性质的,议定赔偿的数额应当是当事人根据对将来某种违约发生时会带来的损失大小的合理预测确定的,是对违约损失的真实预测(a genuine pre-estimate)。正因为议定赔偿的补偿性特征,如果合同中的议定赔偿条款带有惩罚性质,则该条款将不被法院认可。
议定赔偿与带有惩罚性质的罚款(penalty)条款不仅有区别,而且有四条指引。第一,在合同条款中是否使用了“罚款”或“议定赔偿”的字眼,是判定该条款是否具有惩罚性的初步证据,但该表达不是最终和决定性的,法院要判定该条款事实上是罚款还是议定赔偿条款。第二,罚款的目的是为了阻吓违约的一方而订立,议定赔偿金是对将来违约损失的真实预测。第三,某一条款实质上是“罚款”还是“议定赔偿”是合同解释的问题,需根据每份合同订立时的具体客观情况分析。第四,惩罚性赔偿条款与议定赔偿条款的区分方法可以参照以下标准:(1)议定赔偿金如果过分或不正当地大于违约可能导致损失的理论最大值,该条款属于惩罚性条款;(2)如果规定在一方不支付某一数额的金钱时,需要赔偿另一方大于该数额的赔偿金,该条款属于惩罚性条款;(3)如果议定赔偿条款针对可以导致不同损失的不同违约情形,只约定了一个赔偿金额,则该条款属于惩罚性条款;(4)违约损失不要求可以准确预测,正是由于损失无法准确预测,双方才拟定了议定赔偿条款。
针对违约损害赔偿,英国法与我国《合同法》有许多不同之处,比如我国《合同法》第107条将实际履行作为违约的首要补救方式[3],而英国法将金钱赔偿作为第一位的补救方式。我国《合同法》通过将损失分为积极损失与可得利益损失来界定哪些损失可以得到赔付,英国法则是通过损失的遥远性来界定;我国《合同法》第114条关于违约金的规定允许违约金带有一定限度的惩罚性,议定赔偿则不允许,等等。这样的差别有很多,掌握英国法中损害赔偿的相关知识,转变思维方式,对我国的国际贸易有很大的现实意义。注释:
①As far as money can do it,to be placed,in the same position as if the contract had been performed.
②又称空舱货,指托运人因其提供的货物少于约定的数量,使船舶舱位发生剩余,而需要支付给承运人的运费损失。
③The Mediana(1900)A.C.113.
④Hadley v.Baxendale(1854)9 Ex.341.
⑤Victoria Laundry v.Newman Industries(1949)2 K.B.528.
⑥Darbishire v.Warran(1963)1 WLR 1067.
⑦The“Solholt”(1981)2 Lloyd's Rep.574.
[1]杨大明.国际货物买卖[M].北京:法律出版社,2011:486.
[2]杨良宜.国际商务游戏规则——英国合约法[M].修订版.北京:中国政法大学出版社,2000.
[3]王利明.合同法研究:第二卷[M].北京:中国人民大学出版社,2003:557.