我国其它规范性文件司法审查的现有基础及其完善

杨道现

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

我国其它规范性文件司法审查的现有基础及其完善

杨道现

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

我国现行体制下，其它规范性文件的司法审查比起行政立法较为容易，更有基础，已有一些制度上的雏形和实践上的经验，并可以借鉴行政复议一并审查制度。在对其它规范性文件司法审查现有基础进行梳理后，分别从审查对象、启动方式、审查方式等方面提出具体的完善建议。

其他规范性文件;司法审查;现有基础;完善

0 引言

其它规范性文件的可诉性问题是在其上位概念——抽象行政行为的可诉性这一更为宏观的背景下提出的。我国现行《行政诉讼法》，基于制定时各方面的综合考虑，将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外。但随着法治社会的不断发展，不将抽象行政行为纳入司法审查的范围的弊端越来越突出，这一制度招致越来越多的非难，许多学者提出应将抽象行政行为纳入可诉范围之内。对这方面的研究成果相当丰富，但是现有的研究和讨论的一个不足就是多数研究只是笼统地针对所有类型的抽象行政行为，而没有细分行政立法行为和制定其它规范性文件行为，实际上这两类抽象行政行为在性质、制定程序等方面差别较大，因此救济方式也大不相同。行政立法的司法审查是一个“伤筋动骨”的系统工程，涉及违宪审查等体制改革问题，宏观上制度的整体构建难以在短期内一步到位。相较而言，在我国现行体制下，对其它规范性文件进行司法审查较为容易，也已有一些制度上的雏形和实践中的基础，对之进行梳理和完善，可以为我国日后构建的司法审查制度提供基础。

1 概念界定

1.1 其它规范性文件概念

在行政法学界，其它规范性文件是相对于行政立法而言的，指除行政法规、规章、具体行政行为之外的，由行政主体制作的、针对不特定相对人的所有书面文件，即行政类的其它规范性文件［1］［2］。在立法学界，其它规范性文件是相对于规范性法律文件而言，涵盖面较广［3］，包括两大类:一是立法类的其它规范性文件，指除法律、地方性法规以外的由人大及其常委会制定的规范性文件;二是行政类的其它规范性文件，指除行政法规和规章以外的由行政机关制定的规范性文件［4］。但在实践中，由于规范性法律文件和立法类其它规范性文件都有自己独特的名号，可以直呼其名，其它规范性文件通常指的就是行政类其它规范性文件。

据统计，在我国29个其它行政规范性文件备案制度的省级规章中，有17个省份的规章采纳“规范性文件”的称谓，占研究对象的58.6%。另有7个省份的规章定义为“行政机关规范性文件”，占24.1%;5个省份的规章命名为“行政规范性文件”，占17.2%。综上，本文的其它规范性文件，是指由行政主体制定的、针对不特定相对人、除行政立法之外的其它所有书面文件。

1.2 其它规范性文件司法审查概念

所谓司法审查，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，“即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关的侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。”［5］对其它规范性进行司法审查主要是基于其存在的问题，相较于行政立法行为，其他规范性文件在的问题有过之而无不及:

第一，制定主体更为混乱。行政立法的主体是法定的，仅限于法律有明文规定的行政主体，但是其它规范性文件的制定主体不同，它非常广泛，较为混乱，实践中常常表现为一些不具有其它规范性文件制定权限或条件组织，如企事业单位、社会团体也在制定一些有关行政管理的规定［6］。

第二，制定程序缺乏规范。我国其它规范性文件的制定程序，并不像行政立法一样，由《立法法》予以统一规定，通常是由各省市自行规定。这就导致了在实践中制定其它规范性文件往往缺乏严谨的制定程序，较为随意［7］。

由于制定主体的任意及其制定程序的随意，造成实践中，越权和内容违法的现象较为普遍。实践中由于对其他规范性文件缺乏监督，越权现象严重，越权导致内容违法的情况比比皆是，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为我国行政机关滥用职权的普遍现象［8］。因此，极有必要将其它规范性文件纳入诉讼范围进行司法审查，这一要求比行政立法更为紧迫。

2 我国其它规范性文件司法审查的现有基础

在我国，比起行政立法司法审查的困境，其它规范性文件的司法审查倒已具备了一定的基础，现有体制内的些许要素可以为我们构建其它规范性文件的司法审查制度提供基础。

2.1 已有司法附带审查之规定

在我国现行体制下，行政立法的司法审查是绝对禁止的，但是对其他规范性文件的进行司法审查已有所突破。最高人民法院2000年发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》［(2008)号］第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”上述表述暗含着法院在审理行政案件时可以对其它规范性文件进行“台下”的审议，对于其中合法有效的其它规范性文件可以在裁判文书中引用。其它规范性文件司法审查的直接依据是最高人民法院于2004年5月下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。该纪要正视了行政审判实践中，经常涉及有其它规范性文件这一现象，认为其它规范性文件主要包括国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释和县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其它规范性文件。指出“行政机关往往将这些具体应用解释和其它规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”［9］但在具体的案件审判中，纪要规定:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其它规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其它规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”该纪要规定不仅肯定了法院在审理具体行政行为时可以对其它规范性文件进行附带审查，而且该审查不仅仅审查其合法性还要审查其合理性，且可以在裁判中予以评述。

2.2 有较为丰富的实践探索经验

虽然行政诉讼法将其它规范性文件排除在可诉讼范围之外，但实践中有关其它规范性文件的诉讼并没有因此而停止。就在《中华人民共和国行政诉讼法》颁布后一年之久的1999年8月29日，湖南省便迎来了我国首例公民诉县政府违法要求履行义务案，其原因是湖南省衡东县人民政府发布了《关于筹集荣恒水电站建设资金的通知》［10］。自那以后有关其它规范性文件的诉讼一直没有中断，全国各地法院的处理方式不尽相同:第一种做法是不认为其它规范文件属于抽象行政行为，不属于受案范围为由不予受理;第二种做法是向最高院请示，根据答复再由审理法院适用相关行政解释;第三种做法是，回避对其它规范性文件作出评判，直接适用高位法律法规;第四种做法是在裁判书中对其它规范性文件进行评述，作出是否合法有效的判断。总的来说，在《纪要》出台之前，对其他规范性文件的否定性评价较少，往往都是对认定合法有效的其它规范性文件在裁判书中予以确认，如四川省成都市中级人民法院在徐立平诉邛崃市民政局一案行政判决中就对邛崃市人民政府的其它规范性文件——邛发(1998)91号文件进行了审查，确认了其合法。在《纪要》出台后，对在裁判书中对其它规范性文件进行评述更为普遍，并且否定性评价的比例在上升。如在胡恩林、何榜容诉重庆市南川区人口和计划生育委员会一案中，重庆市第三中级人民法院就对南川区人口和计划生育委员会作出具体行政行为依据的《重庆市农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认办法》进行评述，认为其违反了国家人口计生委与财政部联合制订的《农村部分计划生育家庭奖励扶助制度试点方案(试行)》，应当无效。经过如此多年的实践探索，已积累了较为丰富的经验，应该来说将其予以制度化的时机已成熟。

2.3 可借鉴行政复议的一并审查制度

根据我国现行行政复议制度，行政立法行为是排除在复议范围之外的，但其它规范性文件可以作为复议案件中一并审查的对象。我国《行政复议法》第7条明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:①国务院部门的规定;②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;③乡、镇人民政府的规定。”第26条还对其它规范性文件如何复议做了比较具体的规定，“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理;无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”虽然行政复议和司法审查是不同性质的监督方式，二者在具体制度构建上有所不同，但行政复议的一并审查制度设计以及在实践当中积累的审查经验对我们先行构建其它规范性文件的司法审查具有重大借鉴意义。

3 我国其它规范性文件司法审查制度的完善

其它规范性文件虽不像行政立法那样“伤筋动骨”，但难免也会涉及到体制问题。在此，我们不求面面俱到，只在现有雏形上，结合司法审判实践，对其它规范性文件的司法审查制度提出一些具体完善建议。我们认为当务之急应完善以下几方面:

(1)审查对象。审查对象是我们在构建审查制度时首先要明确的问题，其它规范性文件的司法审查其对象应明确两点:其一，应当包括乡镇级人民政府制定的其它规范性文件。不知基于何因，《纪要》规定的其它规范性文件只包括“县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其它规范性文件”，乡镇人民政府制定的其它规范性文件不属于其范围。这个规定应予以修正，应当将乡镇级人民政府制定的其它规范性文件纳入司法审查对象。一方面，实践中乡镇人民政府的规范性文件大量的存在，并往往依此做出具体行政行为;另一方面，这些其它规范性文件的适用主体是乡镇村干部，法律素质相对低下，而其适用对象又是法律意识不强的老百姓，更容易造成适用错误。其二，应当是公布过其它规范性文件。因为尚未公布的规范性文件草案尚未正式生成，对其进行审查是不适当的，司法介入太早。在实践中若是有行政主体依据尚未公布的其它规范性文件作出具体行政行为，是规范依据的缺失问题，而不是规范性文件合法合理与否的评判问题。纳入审查的其他规范性文件应当是已经公布的，但并不要求一定是已经生效，因为:一方面，当某一行政规范性文件一经公布即已确定，对相对人利益是否会造成侵犯是可预见的，并非要其生效后才能显现;另一方面，规范性文件具有普遍性，其所造成的利益损害也具有普遍性，一旦造成损害，有可能具有不可挽救性。

(2)启动方式。启动方式是指通过什么方式法院开始审查其它规范性文件，世界范围来看启动方式可分为独立审查(抽象的规范审查)和附带审查(具体的规范审查)两种方式。前者指直接以其他规范性文件是否合法为对象，向法院或类似的司法机关提出，请求其作成裁判;后者指在一般民事、刑事尤其是行政诉讼案件中，各法院对于适用的其他规范性文件的合法性，附带加以审查。当前，我国还不可以对其他规范性文件进行独立审查，只能附带式审查。鉴于其它规范性文件效力对象的不定性以及当前侵权之普遍性，在现行附带审查基础上应当增加独立审查之规定，实行独立审查与附带审查并举的的二元模式。附带审查的提起主体只能是与具体行政行为有利害关系的个人或组织;而独立审查其本质是行政公益诉讼，对其提起主体笔者认为可以暂限于代表公共利益的公诉机关检察院［11］。

(3)审查方式。审查方式主要是指承办对其他规范性文件进行审查的法官如何审理的问题。其它规范性进行司法审查采取书面审查即可，无须开庭审理，这里重点探讨审查范围和审查基准点。审查范围是指在对一个具体的规范性文件进行审查到底是审查其全部还是审查其部分。基于司法被动性的不告不理原则，审查范围原则上应限于原告的诉讼请求，围绕诉讼标的展开。但在国外的司法实践中，其它规范性文件具往往因其公益性，对其审查时常突破原告的诉讼请求，而且在具体的审查实践中即使是部分审查也往往是在全部审查的基础上才能对部分做出评判。而审查基准点是在对其它规范性文件进行司法审查时，法院应以哪一时点的事实状态与法律状态作为基准来加以判断。由于规范性文件具有效力的持续性特点，因此对其审查的基准时通常都是以裁判时为准［12］。

(4)审查标准。审查标准是指以什么标准去评判规范性文件，即究竟是做合法性审查还是以合理性审查，抑或二者一并审查。《纪要》明确规定二者一并审查，合法性审查毋庸置疑，但合理性审查规定有待商榷，依笔者看，在我国现行体制下难以实施。一方面，当前我国行政诉讼只规定合法性审查。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。对具体行政行为既然尚且还只是合法性审查，何况更为抽象的抽象行政行为呢?另一方面，其他规范性文件所规定的内容基本上都是专业性较强的行政具体事务，对此法院法官并不熟悉，对其究竟合理与否法官难以决断，硬性进行审查，势必会招致行政机关的强烈不满。

因此，现行体制下，笔者认为其他规范性文件司法审查还是以合法性标准为宜，这也比较符合大陆法系的通行做法，大陆法系通常认为“行政规则与法源实际上具有同样的机能。故除显然违法外，为维持公平及行政圆滑运作，司法机关尤其行政法院通常亦予以尊重并加以适用，未曾怀疑其法源地位［13］。”具体来讲，就是不与上位法相抵触;不能直接与上位法相抵触;不能与法律原则、法治精神、市场经济的基本规则相抵触;不能没有法律法规规章授权而限制相对人的权利，或者给相对人增加义务或者负担，除非为了公共利益的需要［14］。

(5)审查结果。法院审查行政规范性文件是否合法，逻辑上只有违法与合法两种结果，如违法就无效，合法就有效。但鉴于其他规范性文件效力与作用的特殊性，建议设置以下三种审理结果:第一，合法有效宣告。当法院，认为其它规范性文件各方面并无违法之处，则宣告合法有效。第二，违法无效宣告。法院在审查时，确信其它规范性文件违反法律时，则宣告该规范性文件无效。无效宣告可根据其效力范围分为“一部无效宣告”和“全部无效宣告”;还可根据当事人请求及裁判基准时的不同，“无效宣告”还可作“自始无效宣告”(无效裁判)、“嗣后无效宣告”(撤销裁判)、“一定期限后失效”等不同的选择，以应不同情况的需要。第三，出具审查建议。当行政规范性文件效力范围过广，若法院审查后作违法无效宣告，其影响面过大，受该法院级别之限制，可以借鉴我国目前司法中已有的“司法建议”的作法，法院可以向该规范性文件的制定机关出具审查建议，由其制定机关主动做出修改。上述三种审理结果，不管是附带审查还是对审查，都应做出独立的审查，不能放在裁判理由中。

(6)与行政复议的衔接。在对规范性文件进行司法审查时，一个重要问题是提请其它规范性文件司法审查时是否也须复议前置。对此问题，美国法院在司法审查中采取区别对待，“如果只是法律本身违宪，不涉及事实问题，这时不要经过行政救济程序，因为在这种情况下，行政程序不能对问题的解决提供任何帮助。如果不是法律本身违宪，而是法律的适用违宪，这涉及事实问题，仍然适用穷尽行政救济原则，由行政确定的事实作为法院裁决的根据，这个理论也适用于法律和法规的解释问题［15］。”

在构建我国其它规范性文件司法审查制度时，应借鉴美国区别对待的做法:在实行独立审查时，由于不涉及法律适用问题建议不以行政复议为前置，当前我国行政复议制度中也没有单独对其他规范性文件进行行政复议之规定。在实行附带审查时，应实行行政复议前置，原因是附带审查往往涉及行政法律事实问题和具体的适用问题，这些问题行政机关内部更为熟悉。此外，在现行体制下我们认为行政复议前置也更加适合我国:第一，具备对其他规范性性文件进行行政复议之基础。我国行政复议制度中已有对其它规范性文件一并审查的现成制度，并且也已实践多年，在还没有对其它规范性文件司法审查制度情况下，实践中通常都是通过该行政救济程序。第二，我国司法还不完全独立，若直接对行政主体制定的其它规范性文件进行审查恐怕阻力较大。众所周知，我国法院的司法独立性并不强，往往受行政权的干预。因此，若在司法审查之前，给行政机关一个内部的纠错机会，应更有利于司法审查的开展。

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Present Basis of Judicial Examination on China’s Other Normative Documents and Its Improvement

YANG Dao-xian
(Law School，Chongqing University，Chongqing 400045，China)

Under the current system of China，the judicial examination on other normative documents，having institutional rudiment and practical experience，is easier than the executive legislature and it is more basically，and it can draw lessons from the administrative reconsideration.After summarizing the present basis of judicial examination on other normative documents，this paper gives advices from the examined object，initializing mode and examining methods.

other normative document;judicial examination;present basis;improvement

DF3

A

1009-3907(2013)01-0106-05

2012-09-07

中央高校创新基金重点项目(CDJXS11082205);2010年黑龙江省哲学社会科学规划项目(10C038)

杨道现(1983-)，男，浙江苍南人，博士研究生，主要从事行政法研究。

责任编辑:

沈宏梅