具备和运用法治思维——法治社会的必备要素

罗志坚，万高隆

(中共江西省委党校 法学教研室，南昌 330003)

具备和运用法治思维
——法治社会的必备要素

罗志坚，万高隆

(中共江西省委党校 法学教研室，南昌 330003)

贯彻落实依法治国基本方略、建设法治国家和法治社会是一项系统工程，有赖于全社会的共同努力，而全社会具备和运用法治思维的状况又是其中最为关键的一环，是贯彻落实依法治国基本方略的客观需要。全社会成员通过自身努力并营造一个有利于全社会具备和运用法治思维的良好外部环境，是具备和运用法治思维——法治社会的必备要素的基本路径。

法治思维;法治社会;具备;运用

2010年10月，国务院印发了《关于加强法治政府建设的意见》。它首次提出了行政机关工作人员特别是领导干部“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”的要求，从而使得行政机关工作人员特别是领导干部要具备和运用法治思维的命题备受理论界和实务界人士的关注。然而，贯彻落实依法治国基本方略、建设法治国家和法治社会是一项系统工程，有赖于全社会的共同努力，而全社会具备和运用法治思维的状况又是其中最为关键的一环，所以我们主张将全社会具备和运用法治思维上升到法治社会的必备要素来看待。

1 法治思维的含义及其内在要求

法治思维是指按照法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的认识过程，直接关系到依法行政、依法办事的效果。早在古希腊时期，极力推崇贤人统治的柏拉图在探讨人性的不完善及权力的本质之后，开始追求一种次优而有效的法治思维模式，认为“这种处于第二位的统治才是最公正的和最需要的”。［1］其学生亚里斯多德也强调法律是最优良的统治者，“法治应当优于一人之治”［2］。“法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志，凝结着人类智慧，为各国人民所向往和追求。”［3］因此，“法治”已成为一种当今各主要国家所推崇的治国理政的方式。对执政者而言，要想充分发挥“法治”的优越性，必须构建起“法律规定、法律知识、法治理念、法治思维、法治实践”的良性循环。而“法治思维”又是维系这一循环不可或缺的关键环节，因为它在很大程度上直接决定着法治实践的成效。

观察、分析和解决社会问题通常是一个综合性的问题，往往包含着政治的、经济的、道德的和法律的等多种考量因素。因此，观察、分析和解决社会问题也就相应地有政治的、经济的、道德的和法律的等多种思维方式。如果说政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么法治思维的重心则在于合法与非法的预判，即把合法性当作思考问题的前提。“合法性”可分为形式合法性(侧重考察是否合乎法律规定)、实质合法性(侧重考察是否合乎正当性、该当性)。一般意义上(也可以说是初级的)的法治思维的前提是形式合法性，特殊意义上的(也可以说是高级的)法治思维的前提则是实质合法性。在本文中所论及的全社会具备和运用的法治思维，更多地侧重要求必须具备和运用一般意义上的法治思维，在此基础上倡导具备和运用特殊意义上的法治思维。这也是符合事物渐进式发展规律的，只有先解决从无到有的问题，才能解决从有到好的问题。

从各主要法治国家运行的经验看，任何权利的行使人都应该严格按照法定内容与程序予以实现。因此，权利行使人就必须熟悉相应的法律规定，具备相应的法律知识、法治理念和法治思维，而且其法治思维还必须符合“目的合法、权限合法、程序合法、内容合法、手段合法、结果合法”等六个方面的内在要求。

“目的合法”是前提。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其目的是否符合法律、法规的立法原旨，即是否符合法律、法规中明示或暗含的立法目的。这是其思维的逻辑前提。

“权限合法”是依据。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为是否符合法律、法规为其确定的权限，严格遵循“法无授权不得为”的公权运行规则和“法有禁止不得为”的私权运行规则。这是其思维的逻辑依据。

“程序合法”是路径。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其步骤、方式、时限等是否符合法律、法规的规定和程序正当的要求，尤其是要考虑其在行使公权对相对人做出不利行为时能否充分说明理由、听取申辩，能否克服“既当运动员，又当裁判员”的情形等。这是其思维的逻辑路径。

“内容合法”是基础。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为的具体内容是否符合法律、法规的规定，是否会与公序良俗相冲突。这是其思维的逻辑基础。

“手段合法”是要求。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为的具体手段、方法是否符合法律、法规的规定。这是其思维的逻辑要求。

“结果合法”是归宿。它要求权利行使人实施某一行为时，应充分考虑其行为所追求或可能造成的结果(这里的结果是指还处在谋划阶段想要达成的结果，而不是最终的实际结果)是否符合法律、法规的规定，是否符合实际需要。这是其思维的逻辑归宿。

2 全社会具备和运用法治思维是贯彻落实依法治国基本方略的客观需要

思想是行动的指南。贯彻落实依法治国基本方略，必须要有一种与之相适应的法治思维方式融入到社会管理和社会生活的各个环节之中。就我国国情而言，从传统人治向现代法治转变有一个漫长的过程，全社会成员都需要从传统的人治思维转变为现代的法治思维。

2.1 依法治国基本方略的确立及其实践

“一国的法治总是由一国的国情和社会制度决定并与其相适应。依法治国，建设社会主义法治国家，是中国人民的主张、理念，也是中国人民的实践。”［3］众所周知，我们国家是直接从半封建半殖民地状态下向社会主义过渡的，有着几千年的封建人治传统，又没有经历过资产阶级革命的启蒙和洗礼，从而留下了先天的不足:一方面缺乏民主法治传统，另一方面封建人治残余在社会各层面仍未根除。虽然建国至今已60多年，但法治建设的任务还非常艰巨。因此，我们的党和国家一直在努力。至目前为止，大体上经历了制定完善法律(自建国初开始，改革开放后步入发展快车道)、普及法律知识(从1986年起开始五年全民普法规划，已进行到“六五”普法规划了)、树立法治理念(从2006年起)、运用法治思维(从2010年起)等几个阶段。在这些经历中，每一个阶段都离不开发挥各级领导干部的作用。这正是我们缺乏民主法治传统、封建人治残余仍未根除，许多工作仍然需要由上而下地推动的实际写照。所以，自进入20世纪90年代后，我们更是抓紧了相关工作。

1997年9月召开的中国共产党第十五次全国代表大会，明确提出把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为党的基本治国方略。

1999年3月全国人大发布的《宪法修正案》第13条规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”，从而又把“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为我们国家的基本治国方略。

1999年11月国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》，明确了全面推进依法行政的总的指导思想和要求，提出了加强政府立法工作、加大行政执法力度、强化行政执法监督等方面的具体措施，拉开了建设法治政府的序幕。

2002年11月召开的中国共产党第十六次全国代表大会，将社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实，作为全面建设小康社会的重要目标。

2004年3月国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，明确提出建设法治政府的奋斗目标。此后，各省、市、自治区，各行业也分别出台了依法治理的实施细则。建设法治政府、法治社会工作全面铺开，标志着我国依法行政工作进入了全面深化阶段。

2006年4月，中央政法委在全国政法系统部署开展以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念集中教育并取得明显成效;也同时掀起了全社会学习、宣传、研究、实践社会主义法治理念的高潮。

2007年1月国务院通过了《政府信息公开条例》，各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构负责本行政机关政府信息公开的日常工作。明确了政府信息公开的范围、方式和程序，体现了政府信息要以公开为原则、以不公开为例外。这是在法治政府建设中的基础性制度，也是继行政诉讼法之后依法行政历史上的重要里程碑。

2007年10月召开的中国共产党第十七次全国代表大会，明确提出全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，并对加强社会主义法治建设作出了全面部署。

2008年2月国务院新闻办公室发表了《中国的法治建设》白皮书，全面准确地介绍了我国法治发展状况、阐述了我国政府在法治问题上的政策主张和原则立场，增进了国际社会对我国法治进程的了解和认识，展示了一个“成长中的法治中国”形象。

2008年5月国务院正式下发了《关于加强市县政府依法行政的决定》，从充分认识加强市县政府依法行政的重要性和紧迫性、大力提高市县行政机关工作人员依法行政的意识和能力、完善市县政府行政决策机制、建立健全规范性文件监督管理制度、严格行政执法、强化对行政行为的监督、增强社会自治功能、加强组织领导等八个方面对加强市县政府依法行政作出了明确、具体、全面的规定。

2010年10月国务院印发了《关于加强法治政府建设的意见》。该《意见》从加强法治政府建设的重要性、紧迫性和总体要求，提高行政机关工作人员特别是领导干部依法行政的意识和能力，加强和改进制度建设，坚持依法科学民主决策，严格规范公正文明执法，全面推进政务公开，强化行政监督和问责依法化解社会矛盾纠纷，加强组织领导和督促检查九个方面对新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略，全面推进依法行政，进一步加强法治政府建设提出了要求。由于它首次提出了行政机关工作人员特别是领导干部“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”的要求，因而使得法治思维的理论和实践问题备受关注。

2.2 全社会具备和运用法治思维是贯彻落实依法治国基本方略的客观需要

理论和历史经验都表明，权利行使人自觉和善于运用法治思维，自然会促进相应国家、地区的法治实践;而一个国家、地区的良好法治实践又会给相应国家、地区的权利行使人以更自觉和自如地运用法治思维的动力。一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作的正轨，进入了法治社会的常态。因此，“法治思维”应是法治社会对权利行使人的基本要求。

2.1.2 党政机关工作人员特别是领导干部以身作则带头具备和运用法治思维，充分发挥其在贯彻落实依法治国基本方略中的的引领和示范作用

毛泽东同志曾说过:“政治路线确定之后，干部就是决定的因素”［4］因此，在贯彻落实依法治国基本方略，建设法治国家、法治社会的过程中，培养和提高公权力行使者——党政机关工作人员特别是领导干部运用法治思维治国理政的能力便是其中的一项极为关键的重要工作。

由于我国的特殊国情(缺乏民主法治传统、封建人治残余仍未根除，许多工作仍然惯性地需要由上而下地推动)，公权力行使者——党政机关工作人员特别是其中的各级领导干部在建设法治国家、法治社会的过程中起着举足轻重的作用:一方面党政机关工作人员特别是其中的领导干部以身作则带头具备和运用法治思维，能够作出合法决策，规范履责，使本地方、本单位、本部门的工作顺利开展，使自己与本地方、本单位、本部门的法治状况形成良性互动;另一方面党政机关工作人员特别是其中的领导干部以身作则带头具备和运用法治思维还能给全社会起到良好的示范作用，引领社会各界人士形成依法行事的共识与合力，使自己与全社会的法治状况形成良性互动。正因为如此，我们一直注重在制定完善法律、普及法律知识、树立法治理念、运用法治思维等各阶段、各环节充分发挥领导干部的作用。如在整个六五普法期间，一直都是以各级领导干部为重点对象的;又如2010年10月国务院印发的《关于加强法治政府建设的意见》就要求“行政机关工作人员特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法，牢固树立以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为基本内容的社会主义法治理念，自觉养成依法办事的习惯，切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部。”

2.2.2 全体社会成员具备和运用法治思维是法治社会的必然要求

党政机关工作人员特别是领导干部具备和运用法治思维是实现依法治国、建设法治国家和法治社会的先导，而不是全部。因此，实现依法治国、建设法治国家和法治社会终极目标应该是全社会成员都具备法治思维方式和行为方式，都能确保行为在法律底线之上运行。由于我们国家是直接从半封建半殖民地状态下向社会主义过渡的，有着几千年的封建人治传统，又没有经历过资产阶级革命的启蒙和洗礼，因此，全体社会成员具备和运用法治思维显得尤为重要。现实生活中部分群众“信访不信法”甚至闹访、缠访这些现象的存在，其实质就是人治传统的写照:只相信领导人的力量，不相信法律的力量，寄望于依靠领导者个人的意志来解决问题，结果往往不能以统一的标准、同一个尺度和规范的程序来处理纠纷，“摁下葫芦浮起瓢”，从而导致矛盾越积越多，秩序越来越乱甚至使整个社会陷入无序的状态。法治思维强调解决问题和处理事务只有一个标准，即“法”的标准。它的意义不仅在于解决一个具体案件，而更在于引领一个方向——依法、理性、文明、平和地解决一切事务。只有当法治成为一种思维习惯和自发的心理需求，建立起比较稳定的依法行使权力和履行义务的常态思维模式和行为模式，才能真正实现依法治国、建设法治国家和法治社会的目标。

3 具备和运用法治思维必须全社会自身努力与营造良好外部环境并举

实践证明，仅仅靠全社会成员通过自身努力来实现具备和运用法治思维是不够的，还必须营造一个有利于具备和运用法治思维的良好外部环境。即注重改善法治环境，通过外部制度环境影响和促进全社会的法治思维:全社会的法治思维增强了，自然会改善法治环境;而法治环境改善了，又会反过来影响和促进全社会的法治思维。这正是法治所需要的良性循环。

3.1 全社会成员通过自身努力实现具备和运用法治思维

一是提高认识，增强全社会建设法治政府、法治社会的使命感和责任感。全社会成员都要充分认识自己在法治政府、法治社会建设中的具体作用，进一步增强建设法治政府、法治社会的使命感和责任感，坚持依法行政、依法办事，把加强法治政府、法治社会建设的各项要求落实到工作和生活的各个方面、各个环节，认真扎实地加以推进，务求法治政府、法治社会建设取得新成效。

二是学习法律知识，树立法治理念。法律知识、法治理念是法治思维的必备要素。因为法治思维是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的认识过程，直接关系到依法行政、依法办事的效果。因此，要提高全社会成员运用法治思维的能力，首当其冲的就是要加强法律知识的学习，增强社会主义法治理念。它要求全社会成员都要熟悉法律的具体规范，了解和把握法律原则，在此基础上有效践行社会主义法治理念，这样才不至于导致法治思维“空转”。

三是具备和运用法治思维处理一切事务。有什么样的思维，就会产生什么样的行为及其结果，一个对法治内涵和要素不甚了解的领导干部，不可能有什么真正意义上的法治思维，不可能有效规范自己的决策和行为，更不可能推进社会法治状况的健康有序发展。因此，在建设法治政府、法治社会的过程中，培养和提高全社会成员运用法治思维的能力便是情理之中的事了。在具体行为时，要做到“一项行为方案，即使它被认为在政治上是有利的，在经济上是收益的，在道德上是善的，只要它不具备合法性基础，就必须将其排除在选择范围之外”［5］，“在合法性允许的范围内尽可能地实现政治效益、经济效益和道德效益的最大化”［6］;同时，即使是对待日常生活中的事务也必须要求和培养全社会成员运用法治思维来处理。

3.2 营造一个有利于全社会成员具备和运用法治思维的良好外部环境

3.2.1 进一步加强法律和制度建设

党的十七大报告明确指出:“健全组织法制和程序规则，保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责。”这句话蕴含着健全组织法制和程序规则是国家机关依法行使权力的两个前提条件。为此，一方面要健全组织法制，保证行政机关按照法定权限行使权力、履行职责。要进一步完善推进行政管理民主化、科学化、规范化的各项立法，特别是规范领导干部决策权、执行权方面的法律和程序，如行政行为法、行政程序法等。另一方面是要进一步完善相关制度建设，健全程序规则，保证行政机关按照程序行使权力，履行职责。如制定和完善保障法律执行、运作、实施的各项具体制度，保障行政公开、公正、公平的各项制度等。2011年3月日本福岛核电站事故发生后，我国香港科技大学教授丁学良撰文指出:“核电站的安全技术是第二位的，无论技术多么先进，制度都是第一位的。制度第一位，就是要把隐瞒信息和监管缺失这两个最大的漏洞给堵上。”［7］可见法律和制度建设，两者不可偏废。

3.2.2 注重行政执法和推进政府管理方式创新，推进政府职能转变

由于存在缺乏民主法治传统、封建人治残余仍未根除的先天不足，许多工作仍然惯性地需要由上而下地推动，因而导致我们的一些行政机关工作人员包括领导干部在行政执法和政府管理方式仍然不同程度地存在非法治的思维定势和行为定势，这也容易让其他领导干部产生从众心理，客观上也会形成法不责众的窘境。只有注重行政执法和推进政府管理方式创新，推进政府职能转变，才能促使领导干部与非法治的思维定势和行为定势决裂，促进法治的思维定势和行为定势的形成。

3.2.3 注重各种有效监督和问责

首先是要不断建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，促进已建立起来的监督体系和监督制度，能够在监督合力和实效上不断增强。如:各级人民代表大会及其常委会依法对本级人民政府和人民法院、人民检察院进行监督;充分发挥人民政协民主监督作用，促进其监督行为逐步制度化、规范化;公众和新闻舆论对政府及司法工作的监督渠道不断拓宽。其次是加强问责制度的完善与实施工作，如不断健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度，保证各种监督有力有效。

总之，当我们这个社会上的所有成员都能够自觉地而不是被动地、经常地也不是偶尔地按照法治思维来思考问题时，我们才能够真正走出人治，实现法治。当然，我们也清楚地看到，对于我们这样一个有着几千年封建人治传统的国家，很多人已经形成了按照人治理念进行思维的定势，要其改变原来的思维方式，学会一种新的思维方式，绝非易事。因此，实现法治，还有很长很艰巨的道路要走。但是，路必须一步一步地走，才能到达目的地。我国社会发展的惯性仍然需要领导干部率先走出这一步——领导干部以身作则带头具备和运用法治思维，全社会成员积极响应具备和运用法治思维。

［1］柏拉图.柏拉图全集:第3卷［M］.王晓朝，译.北京:人民出版社，2003:51.

［2］谷春德.西方法律思想史［M］.北京:中国人民大学出版社，2004:63.

［3］国务院新闻办公室.中国的法治建设:白皮书［EB/OL］.［2010-03-21］.http://szkjx.zjnu.edu.cn/Article/;dxd/201003/55.html.

［4］毛泽东选集:第二卷［M］.北京:人民出版社，1991:526.

［5］郑成良.司法推理与法官思维［M］.北京:法律出版社，2010:25.

［6］郑成良.法治理念与法律思维［J］.吉林大学社会科学学报，2000(4):35.

［7］丁学良.核电站安全制度比技术重要［J］.南风窗，2011(8):16.

Having and Applying Legal Thinking—The Essential Elements of Legal Society

LUO Zhi-jian，WAN Gao-long
(Law Department，Party School of Jiangxi Provincial Committee of CPC，Nanchang 330003，China)

Implementing the basic strategy of governing country with law and building a country and society ruled by law is a systematic project，which depends on the joint efforts of the whole society，while the situation of legal thinking that the society has and applies is a key link，and it is the objective requirement of implementing the basic strategy of governing the country with law.That all members of the society make their efforts and create a good external environment is the essential element to possess and use legal thinking.

legal thinking;society governed by law;having;using

D920.0

A

1009-3907(2013)01-0092-05

2012-05-02

罗志坚(1965-)，男，江西吉安人，教授，主要从事法理学、刑法学研究;万高隆(1968-)，男，江西东乡人，教授，主要从事法理学、行政法学研究。

责任编辑:

沈宏梅