从行为机能看因果行为论的局限

2013-08-15 00:49龙在飞
关键词:机能要件刑法

龙在飞

行为是犯罪概念的基石。“无行为,就无犯罪”。刑法中的行为的基石地位集中体现在刑法行为的机能上。一种适当合理的行为理论,应该使刑法行为机能得以有效实现的理论。因果行为论,不利于有效发挥刑法行为机能。

一、刑法行为的三大机能

(一)三大机能的内涵

德日刑法学者大多认为刑法中的行为一般具有三大机能,即作为基本要素的机能、作为结合要素的机能以及作为界限要素的机能。作为基本要素的机能是指逻辑意义的机能,即在刑法判断的范围内,作为记述性确认或者规范性评价而考虑的所有宾语和附加语都必须回溯到行为这一共同概念之上。作为结合要素的机能是指体系意义的机能,即在构筑犯罪的体系时,把违法、有责、可罚性这种无价值判断结合在一起。作为界限要素的机能是指实际意义的机能,即把刑法上不重要的举动形式不视为行为,一开始就将其置于刑法考察范围之外[1]。

(二)关于行为的讨论

行为是否是中性的?

张明楷认为,如果将行为作为构成要件符合性之前的一个独立要素,那么,该行为必然是中性无色的[2]。罗克辛认为,行为的概念相对于行为构成、违法性和罪责而言,应当是中性的,它不允许把任何应该在后面评价阶段作为属性加入的因素纳入自身。如果在行为的概念中就已经产生了这种联系,并且通过自己应当在后来才连接的价值称谓标示出来,那么,行为作为“连接因素”而获得的“体系化意义”就被破坏了。作为这种称谓的承担者和主体,行为概念必须是与所有这种称谓完全无关的[3]。

行为是否是中性的这一命题,实质是从体系上和属性上考察行为与构成要件符合性、违法性、有责性的关系问题。从体系上看,它们是评价对象与评价标准的关系,二者有联系,但不是处于同一层次,行为是评价对象,而构成要件符合性、违法性和有责性是价值评价标准。因此,从评价对象的角度说行为是中性的并不妥。作为评价对象的行为必然是具有事实属性与价值属性的实体,而评价标准(构成要件符合性、违法性、有责性)恰是对行为的属性进行不同的概括。若行为没有价值属性,则构成要件符合性、违法性、有责性这些本质上是价值属性的评价标准从何而来?如果行为只是包含因果事实的必然的无色的中性行为,则对这种必然的中性的因果现象进行违法性、有责性评价又有什么意义?从属性上看,由于构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性就是针对行为作出的属性概括,在整个体系的安排上,出于合理性考虑,为了避免安排上的重复,在行为阶层安排的属性就不应该是构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性,否则行为阶层的属性会与构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性重复。从行为与构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性在属性安排上的区别来看,行为属性必须排除其后阶层的价值评价标准所表示的行为属性,这无疑是正当的。从行为属性设置安排上不设置构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性这一角度看,行为是无色的,但这并不表示行为没有价值属性而只是具有客观的事实属性。“行为是无色的”,只能在属性设置体系安排上来讲是成立的。

刑罚的对象是行为,还是行为人、行为人的行为?

客观主义认为,行为构成犯罪后,作为处罚对象的只能是行为,而不是行为人。主观主义认为,处罚的对象是行为人而不是行为[2]。折衷主义认为,犯罪构成要件不单单是行为类型,同时也是行为者类型。在构成要件中,除了客观的要素外,还有主观的要素[4]。行为与行为人之争,实质是关于行为中是否包含精神性因素之争。如果认为行为之中包含精神性因素,则人格因素自然包含在行为之中;相反,如果认为行为中不包含精神性因素,或者无法包含人格性因素,则说刑罚的对象是行为就是不合理的。行为、行为人、行为人的行为,都只是概念形式,只要内容上包含了精神性因素、物理性因素、价值因素,那就可以作为刑罚的对象。也可以说,如果认为行为概念包含了这三个基本因素,则刑罚的对象是行为。

二、因果行为论的局限

19世纪以来,受到自然科学的影响,德国刑法学将行为理解为一种生理的、物理的具有因果性的事实。现在所提因果行为论通常是指有意行为论,它主要强调行为的有意性与有体性。有意性是指心理事象的意思,即是从一种单纯的心理学现象来把握的。有意行为论“虽然主张行为的有意性,但是又认为行为概念中的意识是价值中立或中性无色的。换言之,意识的内容如何,不是行为概念解决的问题,而是责任的内容。所以,有意性虽是行为的特征,但意识的内容不是行为的特征。”[5]有体性,是说它是物理意义上的自然性举动。因果行为论的代表性人物李斯特认为:“所谓行为,是对外界的有意的举动,更正确地说,是由于有意的举动使外界变更的事实,即惹起变更(结果)或者不妨害变更的事实。”[6]。整体来看,因果行为就是意识、身体动作、结果这一因果系列的必然发展过程。

从行为的基本要素机能看,有意行为将思想、单纯的反射举动、动物的举动、法人的举动、单纯的感官刺激等,排除出行为的范畴。但是,由于因果行为论“过分脱离有意识的意志发动”,不能决定本能的行为、自动的行为、冲动的行为、醉酒后的行为是否是行为;同时,“因果行为论的范围仍有过大之虞:杀人犯母亲的分娩行为,至少在理论上有纳入行为概念的可能。”[7]

从行为的基础要素机能看,因果行为论不能包含不作为。不作为很难说是物理意义上的自然举动,因此不能与作为一样看待。罗克辛说:“一个本来能够控制事件的意志,如果在事实上并不能控制,就既不是也无法满足那种至少应当成为实施性犯罪基础的有意志性的特征。”[3]拉德布鲁赫认为行为概念并不能统一作为与不作为,进而否定犯罪是行为这样的一般命题,提出犯罪中存在以作为为内容的行为与不作为为内容的不作为两种不同类型。

从行为的结合要素机能看,因果行为论也要遭到质疑。在因果行为论看来,行为是一种中性的、排除意识内容的行为,它被理解为以意识为原因而展开的单纯的因果事实,是单纯的因果性、必然性的事实现象与过程。这样,构成要件符合性、违法性、有责性对这已是必然的因果现象进行评价就没有意义,或者说,构成要件符合性、违法性、有责性对因果行为没有评价的空间。行为与构成要件符合性、违法性、有责性是脱离的,因果性的、必然的行为不能与这些评价要素相融合而成为这些评价要素的结合要素。

行为作为刑法评价的对象,它与其他要素是有区别的。行为是对象要素,而构成要件符合性、违法性、有责性、可罚性是评价要素。作为刑法评价对象的行为,必然是包含了物理因素、精神因素、价值因素的实体,而不是表现其中某一方面的某一个或几个属性。因果行为论虽然认为行为是一个实体,而不是一个属性,但是,它将行为实体作了过于简单的处理,只是看到行为中的物理因素;对行为中的精神因素也只是从纯粹的心理学上理解,意识被理解为没有意识内容的单纯思想;至于行为中的价值因素,则根本没有涉及。因此,因果行为论本质上是一种机械的、物理的行为论。按照因果行为论的观点,精神因素不健全,意识内容在行为要素中被抽空,不法构造中就没有主观要素,主观要素被放入责任中;同时没有价值因素,尽管有构成要件符合性、违法性、有责性概念,但这些概念并没有因价值因素作用而形成的阶层性,而是行为的客观要件与主观要件组成的平面构成,构成要件符合性、违法性、有责性的价值评价功能就没有发挥出来。另外,由于其否定价值因素,不法构造中否定规范的要素,其责任论也只能是心理责任论而不是规范责任论。

因果行为论的根本缺陷是没有认识清楚作为刑法评价对象的行为的基本因素与基本构造,忽视了行为中的精神因素的具体内容与价值因素,机械地理解行为的物理因素与精神因素。由此建立的刑法学体系,难免会与社会生活脱节。

三、关于刑法行为理论的发展

(一)融入人性要素与社会意义要素

行为要素中,目的这一源于人性而不受因果流程控制的要素,在目的行为论中得到主张。目的行为论认为目的是行为现象中的本质因素,它操控着行为的发展。社会意义这一价值评价因素,以超越于因果性的性质在社会行为论中得到主张。强调行为的目的要素与社会意义要素,实际上都损坏了行为中的因果性,使刑法中的行为论从实证主义向“物本逻辑”的本体论与价值论转变。无论是目的因素还是社会意义因素,若作为行为的核心要素,则刑法中的行为都是视为人的意志操控的行为,而不是根本上受物理流程操控的行为。目的行为强调的是行为人行为的内部意志,社会意义强调的是一般人对行为的评价意志,显然,目的要素与社会意义要素都是不受因果性支配的物理现象。因此,那些企图以因果行为论为基础来发展行为理论的观点无疑是错误的。从刑法机能的角度看,因果行为论的致命缺陷在于无法建立一个完整的对象性的行为,它将行为的社会意义与人性因素排斥于行为之外,无法发挥刑法行为的基础要素机能;同时,因为对行为中人性因素与社会因素的抛弃,也无法发挥刑法的结合要素的功能。因此,刑法行为理论要打破因果性对行为的专断,融入人性要素与社会意义。

(二)坚持意识形式与意识内容的统一

因果行为论只是将有意性理解为意识形式,就不得不将意识内容放在责任论中讨论,这样,意识形式与意识内容就出现了分离,在不法的概念中只讨论意识的形式,而在有责性的问题上只讨论意识的内容。然而,行为人行为的主观意识是一体的,不法概念与有责性概念只不过是从不同角度对这一整体作出评价而已,而不是要将这一整体予以拆分。因果行为论将这一整体予以拆分,犯了方法论上的错误。不法的概念是从行为与法秩序的比对中产生的,要考察行为是否违反了法秩序,仅仅考察行为是否具有有意性是不够的,还必须考察这种有意性是否指向了法秩序,即行为意识的形式是否具有违反法秩序意志内容。有责性则是考察实行违反法秩序的行为的行为人,在实行该行为时内心意识是否是自由的。因此,刑法中的行为的意识形式与意识内容是统一的。正因为如此,目的行为论及其与新古典主义结合的体系都主张将故意放在不法阶段来讨论。也就是说,行为不法实际上也是主观不法。坚持结果无价值与行为无价值的二元违法性的立场,是必然选择。

(三)刑法学体系须具有阶层性

因果行为论从实证主义出发,将刑法中的行为理解为一种物理现象,结果导致事实与价值分离,仅强调刑法行为中的事实。这样,即便强调刑法中的行为分为客观要件与主观要件,刑法学体系发展为构成要件符合性、违法性、有责性,但本质是物理意义上的事实来统合这些概念,没有体现出层次性,其客观要件与主观要件、构成要件符合性、违法性、有责性都是一个层次的,即都是事实的实证的层次。事实上,刑法中的行为并非只有因果行为所描述的物理的实证因素,还具有精神因素与社会意义因素。社会意义因素显然与实证的物理因素是性质不同的层次,而精神因素也具有不同的性质。刑法行为存在层次的不同,具有阶层性,刑法学体系也就得体现出阶层性。一般而言,若保留行为阶层,则构成要件符合性、违法性、有责性表现出递进关系的价值标准的三阶层;若不保留行为阶层,则构成要件符合性、违法性、有责性则是从事实标准递进到价值标准的三阶层。

(四)坚持罪刑法定,以社会行为论为主导

我国的刑法理论实际上是因果行为论主导的刑法理论。有人认为我国的刑法理论有犯罪客体理论与社会危害性理论,因此我国的刑法理论是以社会行为论为主导的。然而,这只是表面的,而不是实质的。由于我国的社会危害理论没有实现具体化,即没有具体的评价标准,客观危害的论证陷入循环论证,客观危害的判断在刑法上往往停留于行为客体的层面,不能深入到保护客体的层面,而借助犯罪客体来描述保护客体也只能流于形式。因为它没有具体指出保护客体的内容,而是以社会关系说来对犯罪客体作出模糊不清的描述。这样,作为保护客体的犯罪客体究竟是什么难以清晰,违反了刑法明确性原则与罪刑法定原则。正是因为我国的刑法理论并没有实质地发展到保护客体的领域,而基本上是从行为客体受侵害的情况作出判断,这样,刑法行为的社会意义在我国的刑法体系中没有具体化为可操作的评价标准,我国的刑法体系基本还是停留在以实证主义为指导的因果行为论阶段,还没有发展到社会行为论的阶段。因此,我国的刑法体系也是平面构成,并非阶层性的。总之,对我国刑法理论而言,首要的是从实质的罪刑法定立场出发,由以因果行为论为主导转变为以社会行为论为主导。

[1]大塚仁.刑法概说[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:108.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2011:56-60.

[3]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论:第1卷[M].王世洲,译.北京:法律出版社,1997:147-150.

[4]马克昌,莫洪宪.近代西方刑法学说史[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:521.

[5]马克昌.外国刑法学总论(大陆法系)[M].北京:中国人民大学出版社,2009:94.

[6]王安异.德日刑法中的思考方法浅析[J].华中科技大学学报:社会科学版,2004(5).

[7]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律出版社,1998:26.

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