论预约合同

文晓鹏

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

基于某些法律上或事实上的原因，当事人尚不能直接订立本合同，但又担心与来之不易的商业机会擦肩而过，为了实现利益最大化，当事人采取先以一纸预约将磋商成果固定下来，达成一个约定在将来某一时刻共同签订本约的合意，使相对人受其约束。此举既保证了缔约效率，又不会使磋商过程中花费的时间、精力和成本付诸东流。但是，预约合同是随着市场经济的流转应运而生的，有些理论问题尚需进一步探讨。

一、预约合同的理论基础与制度价值

传统民法理论认为，预约是约定将来订立一定契约的契约。台湾民法学家史尚宽先生对预约有如下定义:“预约是指约定将来订立一定契约之契约。”[1]此定义为后来大多数学者所认同和引用。也有学者阐述得更为具体完整，如“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议”[2]。

(一)预约合同的理论基础

1.契约自由原则

契约自由兴起于19世纪，是在当时特定的社会经济环境和各种自由主义人文思潮中发展起来的。契约自由原则是私法上的意思自治原则在合同法领域的集中体现，作为私法中最具根源性和基础性的法律原则，契约自由秉承的观点是:契约双方的法律地位是平等的，没有任何一方能将自己的意志凌驾于他方之上。契约以合意为基础，强调契约的约束力来源于契约方的内心真意或最终意愿，而非来自外部因素的强制和干预。

个体是否参与经济活动以及以何种方式、借助何种途径投身于市场经济完全取决于个人的自由意志，在不违反法律的强制性规定和社会的公序良俗的范围内，每个人都有自主决定的权利，都能以平等的身份参与交易。契约自由作为私法自治的核心内容，是行为自由的组成部分，是市场经济活动最重要也是最灵活的工具，它通过不断的自我调整来适应日趋复杂的交易活动，借助合同的形式实现利益的最大化。具体说来，契约自由主要体现在以下几个方面:(1)是否缔结契约的自由，即缔约自由。除非属于强制缔约的情形，比如出租车、公交车、航空公司等，公共服务行业的性质注定了他们对乘客不能拒载，因此存在强制缔约的义务，否则每个合同当事人都有权自主决定是否与他人订立合同。(2)与谁缔结契约的自由，即选择交易对象的自由。在当今市场经济全球化的趋势下，计划经济早已不复存在，摆脱了这个束缚，每个交易主体都会在商业利润的刺激下追求财富的积累，趋利避害，选择对自己最有价值的交易对象。这种自由选择既符合市场经济规律，实现优胜劣汰，又促进了市场的良性竞争。(3)决定契约内容的自由。契约是以合意为基础的，而合意最终体现于合同的内容。因此，内容自由是契约自由的关键环节。(4)选择契约形式的自由，即选择合同类型的自由。合同的类型可以分为有名合同、无名合同，单务合同、双务合同，要式合同、不要式合同等等，在法律没有强制规定的情形下，当事人是可以自由选择的。

当事人通过契约自由原则来缔结合同，目的并不是这一纸文书，而是希望以此形式来确定与相对人在法律上的权利义务关系，追逐合同背后的利益。虽然预约合同制度并没有在立法上给予严密的规制，但是它提升了当事人缔约自由的范围。通常意义上，市场的开放性和市场主体的能动性将契约自由原则的作用发挥得淋漓尽致。契约自由作为预约合同的灵魂和生命，是支撑预约合同的一大理论基石。

2.诚实信用原则

诚实信用原则起源于罗马法，原本是对市民主体在道德层面的基本要求。它要求一切主体在实现自己的权利、追求自己的利益时，不能有损他人利益和社会公众利益。嗣后由于法律的确认，诚实信用原则进入了法律层面，成为近现代民法的一项基本原则，最终被学者们奉为私法中的“帝王条款”，是道德法律化的典型代表。

所谓诚实信用，具体是指民事主体在从事民事活动、建立合同关系、实现合同目的时要诚实坦白、信守承诺，不得恶意隐瞒、欺诈。该原则旨在实现从事民事活动的当事人之间以及当事人与整个社会之间利益关系的平衡。台湾学者蔡章麟先生认为，法律为社会生活的规范，非以诚实信用原则为最高法律原则，无以实现社会的妥当性与公平[3]。此外，我国《合同法》第6条的规定使此项道德规范在法律上得以完美而强势地再现，即在行使权利、履行义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则。诚实信用原则进驻我国《合同法》领域，从而使道德规范升华为人们必须遵守的法律原则，使其在市场经济活动中发挥了道德与法律的双重作用，对于维护国家经济秩序、社会公德，促进社会稳定，实现公共利益的最大化具有举足轻重的意义。

确信无疑、诚实信用原则是支撑预约合同理论基础的又一大基石。合同关系的建立依靠磋商、谈判等一系列的互动活动，有一个循序渐进的动态过程。这一过程中，诚实信用在不同的阶段有不同的要求，发挥着不同的作用。

第一，预约合同订立之中的诚实信用。当事人由于利益的吸引，带着交易的意图共同前往磋商，在意识到当场签订本约仍存在一定困难和风险的时候，为了抢占先机，往往会先签订预约，此时就应该本着善意的心态，向对方说明有关本约的重要事实和情况，保守有关磋商事项的商业秘密和技术成果，以便促成预约合同的缔结。

第二，预约合同履行之中的诚实信用。合同目的的最终实现方式是合同履行，在订立了预约合同之后，当事人应该依照预约合同规定的权利义务，本着共赢互利的态度来谋筹策划本约的具体内容。此时双方当事人之间的关系就会更加紧密，相互之间也许会产生更深层次的信赖，对缔结本约也比较有把握，某些当事人就会放弃其他的交易机会，而为履行本约做准备，诚实信用原则的底线作用此刻就显得尤为突出。若信赖基础动摇、合同的约束不可期待、对方当事人不愿缔约或者在缔结本约的过程中故意对预约中没有提及的条款不让步以致本约的谈判陷入僵局，甚至连磋商都消极敷衍，那守约方的损失可远远不止签订预约所付出的时间、花费和精力了。因此，这是最需要诚信原则发挥作用的环节。

第三，预约合同终止后的诚实信用。预约合同终止的原因既可能是成功地订立本约，也可能是由于不可预测的主客观条件发生了变化，无法达成最终目的而夭折。当然，双方当事人协商一致也可以终止合同。但不管何种原因，预约合同的终止并不代表诚实信用原则作用的终结。因为在签约的过程中为了防范风险，双方都会对对方做尽职调查，对资产负债、财产状况等事项进行深入了解，多少会掌握对方在运行操作中的商业秘密，基于保护交易的考虑，保密、协助等一系列后契约义务仍需依靠诚实信用原则来予以约束。

3.信赖保护原则

信赖利益是对守约方先前利益的一种保护，目的在于恢复其受损害之前的状态[4]。预约合同是以本约的订立为履行标的，预约生效后，当事人自然会产生一种信赖，认为在不久的将来能订立本约。基于此信赖，合同一方就会对自身状态进行一定程度的调整和改变，以满足未来本约的需要。此种变动必然要付出代价和成本，如果不将其纳入法律的考量，那么市场交易的安全性将会受到质疑，缔约一方当事人更会沦为无辜的牺牲者，因此信赖保护原则也是预约合同重要的法理基础。

允诺应当得以遵守，同样基于信赖，此允诺遭受的损失也应当得以赔偿，这是信赖保护原则的应有之义。信赖保护原则保护的是守约方因信赖对方会与其订立合同而提前支出的必要费用，也称为信赖利益。在合同法领域，行为人履行允诺时，若有不当行为是可以强制执行允诺的，但受允诺人主张赔偿的信赖利益并非等同于受允诺人的受益范围。同样，也并非所有不被履行的允诺都可以诉诸法律强制履行，只有那些有确切的因果关系，即受允诺人由于信赖了此允诺而遭受损害的才可以寻求法律救济，对此下文将有详细探讨。

美国学者富勒对信赖利益的阐述最为深刻。他认为，这种对信赖利益的保护从某个角度来看具有准刑罚的性质，其制度设计的本意在很大程度上是为了惩罚允诺人违背允诺的行为，并不是为了保护受允诺人，这也是“禁反言理论”的本质要求。信赖利益从本质上说是由善意、无过失的当事人基于对允诺方即将履行合同的信赖所产生的，是对因信任而受到损失的守信方的一种保护手段和救济方式，其本意是平衡双方的利益冲突，使双方在做出下一步决策之前对自身利益做出合理的权衡。若是为追求更高利益而违背当初的允诺，其必然要为守约方因此发生的损失做好赔偿准备。预约合同中，双方经磋商达成一定合意并对本约中的有关事项有着预先安排，具有较高的可信赖度，因此对此种利益更需要在立法上予以严格保护，以保障诚信，鼓励交易。

(二)预约合同的制度价值

1.锁定交易对象，固定交易机会

在市场经济社会，机遇和风险相伴相随，如何化风险为机遇是制胜的关键，而预约合同的出现正是成功者化险为夷的招数之一。在经济高速发展的今天，交易机会稍纵即逝，双方若及时达成预约合意，固定交易机会的同时，也锁定了交易对象，等于把一些不确定的商业操作陷阱或风险转为机遇。此外，预约合同也发挥着快速有效地分配资源的作用，是优化资源配置的途径之一。

2.融入资金，担保履行

“万事俱备，只欠东风”是每个实业家资金链断裂时最无奈的境况，此时预约合同就成为他们的自救手段之一。他们可以先同投资者签订预约合同，以将来订立本约的承诺为条件，换取投资者们先期注入的启动资金，既救活自身又增加了利润收入，一举两得。再者，合同中的担保条款一般都是约定违约金、定金等，而预约合同本身具有担保作用，担保着将来条件成熟时缔结的本约。

3.避免情势变更引发的交易风险

在合同法领域，情势变更是导致合同变更或解除的法定原因。情势变更也要纳入预约合同的考量范围[5]。当事人订立合同之后，由于一系列情势例如原材料价格骤涨、政府政策导向等的变更，强行继续履行合同显失公平，必然会导致某一方的合同利益受损，而预约合同是以设置继续性债务关系为标的的，虽其不可能完全避免情势变更带来的不利影响，但是可以在某种程度上给当事人缓冲的余地，免于遭受更大的损失。

二、违反预约合同的归责原则及责任性质

(一)违反预约合同的归责原则

归责原则在民事责任中处于不可或缺的地位，是立法者分配损害结果并在法律上予以确认的核心的责任原因。民法学界一般认为，归责原则总体上分为两类:过错责任原则与严格责任原则。过错推定究其本源是以过错作为承担责任的基础，属于过错责任原则的归责方式。所谓过错责任原则，简单说就是有过错、有责任。具体是指一方因主观上有过错即故意或重大过失、保管不善、应当告知而未告知等违反了合同法定或约定的义务，因而承担法律责任，并以此来确定责任的构成要件和责任范围。所谓严格责任，是指“只要违约，就应承担违约责任，不履行是构成该责任仅需的要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关，被告免责的可能性在于证明有免责事由”。

违约责任的归责原则在我国一直备受争议。例如根据《民法通则》第111条的规定①，即使该法条中未出现“过错”的字眼，但理论解释仍然认为它是采取了过错推定的立法技术，所以归根结底，其仍属于过错责任原则的范围。至于《合同法》中的归责原则，主要需要从《合同法》第107条的规定中提炼②。根据此条文的内容，我国大部分学者都认为现行的《合同法》采用严格责任原则。需要特别指出的是，我国的《合同法》在一些有名合同中例外规定了过错责任，例如供电人责任(第179、180、181条)、承揽人责任(第262、265条)、保管人责任(第371条)等。因为预约的本质就是合同，属于《合同法》规范的合同类型，并且我国现行法律没有对预约合同及其违约责任归责原则作出特殊规定，按照法律无特殊规定就适用一般规定的逻辑，预约合同违约责任的归责原则应当适用我国《合同法》中关于违约责任的一般归责原则，即严格责任原则。预约当事人在订立预约合同时应当已经预知到将来缔结本约的困难之处，但其仍愿意受此义务的约束，那就必然要承担不达目的的风险。当一方预约人违反约定没有缔结本约时，就应当承担违约责任，该违反己身意愿是否出于主观上的过错不在考量的范围之内。

(二)违反预约合同的责任性质

合同当事人因违反合同法定或约定的义务而承担的法律上的不利后果包括缔约过失责任、违约责任等。违反预约合同的法律责任正是《合同法》责任体系中的一部分。其究竟承担的是何种法律责任呢?学术界及实务界主要有两种观点:一种观点认为预约是一种独立的合同，应当承担违约责任。《合同法》的第七章对违约责任的承担和救济方式作出了具体的规定;另一种观点认为预约是缔结本约过程中的一个阶段，属于先契约合同，如果违反预约以致不能缔结本约，当属缔约过失责任。《合同法》第42条、第43条对此有规定。由于预约制度和缔约过失制度都具有保证将来缔结本约的制度价值，都是调整当事人在缔约磋商阶段的权利义务，保护的都是善意诚信当事人的信赖利益，两者的相似之处颇多，在实践中也很容易将两者相互混淆，因此，我们要想将违反预约合同的责任性质在合同法的责任体系中予以准确定位，就必须清晰地区分预约的违约责任与本约的缔约过失责任。

第一，从归责原则来说，经过上文的详细分析，我们知道预约违约责任应当适用严格责任原则，除非存在免责事由，否则只要预约当事人违反预约义务，不管其主观是否存在过错，都应当承担违约责任。缔约过失责任则不同，其应当适用过错责任原则，即有过错，有责任，主要是指一方当事人在合同订立过程中，因违反了通知、协助、保密等义务，使合同不能成立或无效，应当承担的损害赔偿责任。

第二，从责任基础看，预约是由双方当事人共同合意而达成的有效合同，属于约定的义务范畴，故违反预约合同以致本约不能缔结的，预约违约方仍应受到合同中约定的权利义务关系的约束[6]。缔约过失责任不同，它是指在合同订立过程中，过错方违反了通知、协助、保密等法定的先合同义务，以致合同不成立、无效或被撤销，先合同义务是由法律直接规定产生的，属于法定义务范畴，不能通过约定来排除，故只能依据法律承担缔约过失责任[7]。

第三，就制度目的及作用而言，预约合同的订立不是当事人的最终目的，而是促成本约的一个工具，其根本作用是通过预约合同的订立来增强双方相互之间的信任，进一步保障本约的成功缔结，是一种自发式的私力救济措施[8]。缔约过失注重于对善意诚信的守约方所受损失之弥补。可以理解为，预约指向的是当事人期盼的效果，而缔约过失则是对当事人遭受之损失的补救[9]。

第四，责任承担方式不同，缔约过失责任是法定责任，其责任承担方式只能是根据法律的具体规定要求对方赔偿实际损失;预约违约责任是意定责任，其责任承担方式既可以是赔偿损失，也可以是定金罚则、支付违约金等，依约定的内容而定。

根据上述分析，预约违约责任是意定责任，所以该预约违约责任可以事先约定;若未约定，则由法官在审判时根据具体情况自由裁量。同时，预约违约责任采取的是严格责任原则，而缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以预约违约人承担的赔偿责任比缔约过失责任更为严苛，这样更有利于保护善意守约人的利益。因此，笔者赞成违反预约合同应当承担违约责任的观点。

三、结语

预约合同是现代经济生活中不可或缺的一种契约，随着生产社会化、经济全球化的逐步深入，预约合同将扮演不可替代的角色。当事人用一纸预约合同来固定双方的磋商成果，不仅可以为将来本约的订立提前进行统筹安排，而且可以凭借更强的拘束力来保障自己的期待利益。

预约合同彰显了意思自治的理念，法律应当予以尊重;预约合同是诚实信用原则的载体，从合同的订立到履行，诚信意识贯穿始终;预约合同是信赖原则发展的产物，在合意规则下，合理的信赖应当获得保护。正是契约自由、诚实信用和信赖保护三大原则奠定了预约合同存在的理论基础，而固定交易机会、融资担保和规避风险等作用又体现出预约合同重要的制度价值。既然预约也是合同的一种类型，那么违反了预约约定的义务，理所当然要承担违约责任，根据《合同法》的有关规定，预约违约责任采用无过错责任的归责原则更为妥当。因此，一旦预约合同当事人违反了缔结本约的义务，就应该承担信赖利益损失的赔偿责任，该违反己身意愿是否出于主观上的过错不在考量的范围之内。

注释:

①《中华人民共和国民法通则》第111条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

②《中华人民共和国合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

[1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2000:12.

[2]吴颂明.预约合同研究[J].民商法论丛，2002(2):507.

[3]王利明.论债权请求权的若干问题[J/OL].[2012－11 － 05].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49206.

[4]李永军.合同法[M].北京:法律出版社，2005:198.

[5]汤文平.德国预约制度研究[J].北方法学，2012(1):147.

[6]张坤华.预约研究——以效力为中心[D].北京:中国政法大学，2010:27.

[7]王培韧.缔约过失责任研究[M].北京:人民法院出版社，2004:104.

[8]余立力.信赖利益新论[J].武汉:武汉大学出版社，2009:75.

[9]高雅.预约及其效力研究[D].北京:中国政法大学，2009:20.