对民事诉讼法修改的若干问题思考——以调解制度和小额诉讼为视角

陈 康，徐 祥

(重庆市开县人民检察院，重庆 405400)

一、调解制度

(一)法院调解概述

目前我国处于社会的转型时期，各方面的矛盾纠纷较为突出。在此社会背景之下，为了将矛盾纠纷消灭，缓和社会矛盾，息讼止争，法院系统大力推行调解制度，尤其是在基层法院实行调解优先的政策。有学者对此提出质疑，认为法院过于注重调解，会导致一些不利后果的产生［1］。比如说:法官规则意识模糊，不依法办事，进而导致当事人的权利无法得到充分的保障，会牺牲当事人的相关合法权益。学者们的这种担忧并无道理，据有的学者考证，现在法院系统内部有调解结案的指标问题。根据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务的若干意见》第一条和第二条的规定，上下级法院是监督指导与被监督指导的关系，各级法院依法独立行使审判权，与上下级检察院中的领导与被领导关系不同，但是现实情况中，上级法院会给下级法院与调解的指标任务。这样会导致基层法院为了完成工作任务，实现一定标准的调解率，不得不进行调解，甚至主动介入进行调解，出现“调不成的硬调”的现象。

据实务和调研资料，很多法院都重视调解。例如，本来是一个普通的共同诉讼的案件，可以合并审理，一次解决，法院为了追求调解案件的数量，一分为多，从而实现其调解的指标和任务。暂不讨论其做法是否违反法律操作程序，有没有损害当事人的合法权益，至少这样做严重浪费了司法资源。

(二)司法确认制度

根据民事诉讼法，司法确认制度由司法解释上升为法律，具体规定如下。第一百九十四条规定:“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”第一百九十五条规定:“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”

从目前的现行法律来看，仅在《中华人民共和国人民调解法》中规定了调解协议的司法确认。若其他法之后又规定了调解协议的司法确认，则应将其纳入第一百九十四条，这能为以后立法留下空间，有一定的可操作性。但有的学者提出这是对人民调解员工作的否定或弱化，会影响到人民调解员工作的积极性。又有学者指出，现行的人民调解委员会组织缺乏独立性，本身就不能发挥其调解的作用。担任人民调解员的，通常是基层法律服务工作者，或者是乡镇的司法所的工作人员，他们是“一套班子，两个牌子”［2］。人民调解委员会组织机构人员混合，无法发挥人民调解委员会的功效。如果当事人调不好的，就被动员用诉讼途径解决，然后他们毛遂自荐，代理走诉讼程序。所以一般进行人民调解的案件要么调好了，要么没有调好，没调好就直接用诉讼途径解决了。对于调好了的案件，基本上没有进行司法确认。有学者调研后得出结论，有很多法院基本没有司法确认案件。

需要强调的是，调解制度的立法目的在于:赋予人民调解协议强制执行力。在实务具体操作中，需要在调解阶段强化人民调解的自愿性，而非强制调解。基于此，有学者认为要追求调解协议的实质有效性，必须考虑到如何提高调解的自愿性问题。另外，笔者建议将人民调解办成半官方性质，而对于调解程序，有必要赋予当事人的复议权，以救济当事人出现的调解不公正的问题。

如上所述，鉴于人民调解制度的适用率比较低，以及在实务中调解协议效力有限，故有的学者认为该制度可以废除。而支持人民调解制度的学者，认为该制度有存在的必要。实践中人民调解用的少，并非立法上应讨论是否存废的原因或条件，即适用率低并不意味着有废除的必要。另外司法确认的执行力目前规定于特别程序中，有的学者主张将其放到执行程序中;但有的学者则反对将司法确认放到执行程序中，因为其需要预先审查，符合法律规定的，调解协议才能被裁定有效。

(三)修改后的民事诉讼法对调解制度的具体规定

调解制度贯穿于整个审判程序之中。民事诉讼法第一编总则部分第一章第九条规定(原则性规定):“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。”第一编总则部分，第八章整章规定了调解制度。第二编审判程序中，第一百二十二条规定(起诉之后，立案之前的调解):“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的例外。”第一百三十三条第(二)项规定(立案之后，开庭前的调解):“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。”第一百四十二条规定(开庭后，判决前的调解):“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”

关于修订后的民事诉讼法第一百二十二条规定的“先行调解”，并不仅限于人民法院的调解，诉讼外调解亦可。那么有可能会产生这种情形:该案件先拿到人民调解委员会去调解，调解好了，需要进行司法确认的，就再到法院进行司法确认;如果人民调解委员会没有调解好，就再次回到法院，可由人民法院进行调解，调解好了，就没有必要立案了;如果还没有调解好，案件已立案，根据民事诉讼法第一百三十三条，一百四十二条的规定则可以继续在开庭前，判决前进行调解。但是鉴于当前的情况，有学者表示担忧，法官为了完成调解结案的任务指标，第一百二十二条可能会沦落为强制调解。

二、小额标的诉讼

(一)关于小额标的诉讼的概况

本次民事诉讼法修改，新增了“小额标的诉讼”，规定在简易程序之中。第一百六十二条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

关于对“小额标的诉讼”的规定，其源于我国“案多人少”的现状(但有的学者又提出反对意见，我国法官的人数与我国人口的比例，相比于国外法官人数与人口的比例，我国法官的数量是很庞大的，但是基层人民法院确实面临着“案多人少”现状)，为了高效率的解决纠纷，所以“小额标的诉讼”应运而生。该规定最初是基于法院系统内部推行的“小额速裁”试点，并在此基础之上大量总结研究，进而发展起来的。

(二)域外国家规定——以日本为例

在日本，有独立的小额标的诉讼程序，已经诞生15年了，且运行得很好。该程序的目的在于迅速审理，迅速解决纠纷［3］。以下简单介绍日本小额标的诉讼程序的运作程序、原则、审判形式和相关救济方法。

该程序的受理对象为金钱给付案件，标的额在60万日元(折合人民币4.8万元)以下。当事人双方享有程序选择权(即选择是否适用小额标的诉讼程序):被告可拒绝启动该程序，转而适用一般程序，但是选择的次数有限;另外被告不能提反诉。审理方式基本上是独任审理，实行一日审理原则(一次开庭，当庭宣判裁决)，并采用圆桌会议的形式，以拉近距离。关于金钱支付，可采用分期支付。对于裁定的结果，原则上是不受理上诉，但是违宪(程序上、实体上)，则转为普通程序进行上诉审，但是此种情况很少。另外，对该判决的结果，可以提出异议(由原审法院法官进行异议审核)，异议成功则转为普通基层法院审理。

该程序最重要的原则是“一日审理原则”:当事人一次出庭，法院在审判当日下达判决书，以迅速解决纠纷。这要求当事人在庭审前做好充分准备，法院也设立了专门的讲解员，对诉讼的当事人进行释明，主要内容是相关程序事项。比如，通过告知“小额标的诉讼程序说明书”，小额标的诉讼程序的要点，如具体的流程，如何举证、质证等等，以达到预期一日审理解决问题。虽然在律师等法律人眼里，上述事项都是很基础性的，但是对双方当事人而言，却是比较复杂和棘手的。通过充分的庭前准备，以实现一日审理，处理纠纷。但是“一日审理原则”也不是绝对的，特殊情况下是不适用的。具体情形为:(1)证人因故不能出庭;(2)证据问题，如不可抗力等原因导致的，或者有新证据;(3)案件复杂，其花费的时间超过预期;(4)当事人提出了新的诉讼主张。据数据统计，在2011年，小额诉讼案件17 841中，80%的案件为一次审理。在已审结的案件中，判决结案的40%，和解结案的33.4%，撤诉结案的20.4%，为当事人合意解决的案件。

但是，该制度也有不当之处:(1)将内容复杂的案件拿到小额诉讼标的程序;(2)将大额标的案件中的小部分标的放到小额诉讼标的程序，比如，当事人将300多万日元中的60万日元放到该程序来审理，这通常是当事人对此制度旨意不理解造成的。

(三)理论探讨

结合现行民事诉讼法对“小额标的诉讼”的规定，理论界的学者教授对该制度进行了以下相关探讨和研究。

首先，不少的学者、教授对该规定的程序正当性和公正表示质疑。有学者认为:必须处理好“正义”与“小额标的诉讼效率”两者的关系，原则上是公平正义优先，兼顾效率［4］。而规定“一审终审”是“效率”优先，公正其后，这明显是本末倒置，突破了程序与实体正义。没有合理的程序规范就可能导致实体正义得不到实现。作为大陆法系国家，通常得把法律制定得精密一些，因为我们的法官与英美法系法官的素质、能力有较大的差距(当然也有制度层面的影响)。陈刚教授认为此规定过于粗糙，司法实践中难以施行，会导致法官较大自由裁量权问题，以及当事人如何救济的问题，而这些问题的解决，很大程度上得依赖最高人民法院的具体的司法解释。对此，有的学者主张立法解释;有的则主张新引入ADR制度;有的则主张选择替代性解决机制，如设立调解与速裁分院;还有学者主张按照案件的繁简、数额和性质，对民事诉讼程序进行分化、改造，以期解决现行框架制度下的问题，等等。

其次，更多的学者则从现实角度考虑如何实施和完善此立法规定。北京大学的傅郁林教授主张，现在这个“小孩已经生下来了”，我们得考虑“小孩成长的相关问题”。因此，从实务的角度，要思考如何运行该规定，以确保其高效率解决纠纷，又能彰显出法律的公平正义。“小额标的诉讼”就是用来快捷解决老百姓的纠纷，但缺乏事先的程序保障权(根据人大法工委的意思，该规定是强制适用，当事人不能选择)和事后的救济。因此，“小额标的诉讼”必须严格限制适用范围，即“四要件说”——事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件，以及标的额“30%以下”的特殊规定［5］。另外，需要一些程序配套制度，以对接民事诉讼法第一百三十三条规定的“案件分流”。

最后，有的学者主张借鉴国外的小额标的诉讼程序。在国外，很多国家如日本、韩国等，都有独立的小额标的诉讼程序，而我国将“小额标的诉讼”规定在简易程序之中。有的学者形象地比喻，它与简易程序的关系像“俄罗斯套娃”。既然是简易程序中的一部分，有的学者主张“坚持理性对待两审终审，例外对待小额标的诉讼的一审终审”。因为通过简易程序审理的案件，原则上是可以上诉和再审的，而小的标的一审终审，不允许上诉［6］。关于能否再审的问题，不同学者对此有不同的看法:有的从效率的层面上，认为其不应该进行再审，如果允许再审，怎么保障其快速解决纠纷的目的;有的表示小额标的诉讼当事人的救济不允许上诉，可以通过再审救济;还有学者认为，应当将“小额标的诉讼”，作为新的独立诉讼为发展方向;也有学者从其法理、现实性、程序的功能性、比较法的方向，以及司法传统和司法解释等方面，做了相关充分论证［7］。

综上所述，“小额标的诉讼”规定的目的在于对基层案件纠纷的快速解决，它有严格的适用条件。它不是新的诉讼程序，只是简易程序中的一种特殊规定，从法律条文规定来说不能将其理解为独立的诉讼程序。关于救济问题和能否再审的问题，从字面意义上讲，再审是没有问题的，但对其当事人的救济采用再审，显然违背了其规定的初衷。另外，确实有必要将它的救济渠道设置完备，比如“对小额标的诉讼”的裁决的异议等。

［1］田平安.民事诉讼法［M］.北京:法律出版社，2009:12.

［2］范愉.小额诉讼程序研究［J］.中国社会科学，2001(10):35.

［3］潘剑锋，齐华英.试论小额诉讼制度［J］.法学论坛，2001(9):87.

［4］毕玉谦.关于在民事诉讼中设立小额诉讼程序的思考［J］.法律适用，2006(03):43.

［5］齐树洁.构建小额诉讼程序若干问题之探析［J］.国家检察官学院学报，2012(5):103.

［6］邬砚.附带民事诉讼限制赔偿范围的反思与矫正兼论附带民事诉讼执行难的解决对策［J］.重庆师范大学学报:社会科学版，2011(6).

［7］余海燕.我国民法解释方法的理论依据和价值取向——以概念法学为视角［J］.重庆三峡学院学报，2011(1).

(责任编辑 彭志强)