风险社会下的刑法沉思——兼评食品安全刑法保护的严刑峻法

李海良

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

在现代文明所制造的危险的风险社会下，科技生产力的负效应助推着食品安全犯罪的发生并日益挑战食品安全的底限。对此，刑法在立法、司法以及理论研究等方面均表现出对严刑峻法的青睐，对食品安全的肇事者来说可谓是布下“过街老鼠，人人喊打”的恢恢法网。但是，在食品安全与人权保障此消彼长的矛盾中间，刑法如何处理好原则与例外的关系，不仅牵涉到刑法人权保障机能的能否实现，更关系到民生刑法保护能否达到理想预设。

一、挑战:食品安全风险逼近民生的底限

对科技带来的风险与挑战作出深刻理解的是德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)教授，他在1985年出版的《风险社会——通往另一个现代的路上》一书中首次提出“风险社会”的概念［1］。他认为风险社会从总体上考虑是指世界风险社会，就其轴心原则而言，无论是在时间还是在空间上都是从社会的角度无法进行界定的现代文明所制造的危险［2］。

科技带来了快捷与便利同时也带来了风险与隐患，科技生产力的这种双面逻辑在食品安全领域的演绎尤为突出。近些年，三聚氰胺、苏丹红、瘦肉精、塑化剂这些现代文明的科技结晶从一定程度上促进了我国食品生产加工业的持续快速发展，但同时也为在食品生产加工过程中掺杂使假或滥用添加剂，甚至是使用工业原料或病死畜禽生产有毒有害食品的违法犯罪活动提供了科技动力和技术支持。各类食品安全问题相继“粉墨登场”，比如，苏丹红超高含量的辣椒酱、三聚氰胺充当蛋白质的三鹿奶粉、瘦肉精严重超标的双汇火腿肠，另外上海盛禄的染色馒头、北京福寿致病的凉拌螺、山东龙口的毒粉丝、台湾新发现的塑化剂，还有海南的毒豇豆等。食品安全犯罪已经严重危及公众的身体健康与生命安全，日益挑战食品安全的民生底限，甚至已成为公众共同关注的严重社会问题。“民以食为天，食以安为先”的警世之语宣示着:食品安全是关涉公众人身和生命基本安全的民生问题和头等大事。

刑法面对日益猖獗的食品安全犯罪理应亮剑出手保护，但仅青睐于严刑峻法的打击与惩罚是否就能应对食品安全领域的严峻挑战，是一个值得探讨的问题。因为，人类的建构是“理性”信念与“非理性”环境的混合体，它们共同影响着人类作出的抉择，任何经济模型和制度架构都无法刻画出特定社会经济增长和社会变迁的复杂性。虽然生产率增长的原因众所周知，但每个社会的经济增长和社会变迁过程也各有不同［3］。食品安全的刑法保护也应理性审视这种“理性”信念与“非理性”环境混合体的内在逻辑，深刻洞察食品安全犯罪这一社会现象的自身秉性和个性差异，理性分析食品安全犯罪的刑法规范背后社会实证变迁的复杂性，深入领会食品安全犯罪相应边缘学科理论知识的综合性，方能为食品安全的民生保护提供较为有效的合理规范。

二、回应:食品安全刑法保护的严刑峻法

面对食品安全违法犯罪活动日益逼近民生的安全底限。立法者在《刑法修正案(八)》中对食品安全做出“从严趋重”的修改，司法实务界也发出严厉打击的通知，刑法理论界也表现出非同往日的青睐，使得食品安全的刑法保护日益走向高涨的严厉趋势。

(一)立法演变的从严趋重

食品安全刑法保护立法演变的从严趋势在立法上的表现是《刑法修正案(八)》对危害食品安全犯罪相关条文的修改设置。

表现一是罪名的修改。将1997年《刑法》第143条的“生产销售不符合食品卫生标准的食品罪”修改为“生产销售不符合食品安全标准的食品罪”。立法由“不符合食品卫生标准”到“不符合食品安全标准”的标准的转换，降低了危害食品安全犯罪的入罪门槛。扩大该罪名以前在“生产销售不符合食品卫生标准的食品罪”中所不能涵盖的某些危害食品安全的行为，比如食品生产加工过程符合卫生标准但食品不符合安全标准的违法行为，依据修正后的刑法就能依法打击该类食品安全犯罪行为。

表现二是食品安全犯罪的起刑点从拘役提高为有期徒刑，并取消单处罚金的规定，以期避免单处罚金刑从轻发落现象的发生。具体为取消1997年《刑法》第143条和第144条中基本犯“单处罚金”的规定。删除1997年《刑法》第144条中基本犯的最低刑罚“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”刑罚。由此可以解读出食品安全犯罪最低刑罚将变为有期徒刑，置言之，犯该罪的最低刑罚的起刑点由以前的1个月拘役甚至是单处罚金变为现在最低6个月的有期徒刑。

表现三是食品安全犯罪判处死刑的条件由“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”的法定情节扩大为“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，使得因食品安全犯罪判处死刑的几率增大。具体是将1997年《刑法》第144条最后规定的“对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚”修改为“有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚”。这里需要注意的是“有其他特别严重情节的”包含了“对人体健康造成特别严重危害的”这一情形。如此扩大该罪的打击范围本来是可以容忍的，但是，《刑法》第141条规定的最高刑是死刑，顺然，修改后的《刑法》第144条的“有其他特别严重情节的”就有可能面临死刑这一极刑的处决，这不得不令风险社会下的刑法应该有所沉思。

表现四是改变罚金刑倍比罚金额度的规定，取消罚金额度的上限，体现了对食品安全犯罪严厉打击直至其倾家荡产的从严精神，力图从经济的根本上消除犯罪人的再犯可能性。具体是将1997年《刑法》第143条和第144条中“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为“罚金”。

表现五是增加了食品监管渎职罪的渎职犯罪罪名。具体是在1997年《刑法》第408条中增加“食品监管渎职罪”的规定作为《刑法》第408条之一。而且相比《刑法》第397条规定的其他一般渎职犯罪，法定刑设置相对较高，因为国家机关工作人员一般渎职犯罪的基本犯的刑罚上限是三年，而食品监管渎职罪基本犯的刑罚上限是五年，而且徇私舞弊作为相关渎职犯罪从重处罚的适用情形也有不同。

(二)司法实务的从严打击

司法机关明确作出从速从严地依法严惩食品安全犯罪活动的指示，向司法界传达了刑事重罚化的指导思想。具体官方文件是“两高两部”于2011年9月15日联合下发的《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》。最高人民法院和最高人民检察院也对之出台了明确的司法解释。“两高”最新颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已于2013年5月4日起施行。

首先，《解释》不仅对危害食品安全相关罪名的司法认定提供了较为明确可行的认定标准，也为危害食品安全相关犯罪的量刑规范化提出了具体的量刑标准。

其次，《解释》第8条和第9条也分别将滥用添加剂、非法使用国家禁用添加剂的危害食品安全行为纳入生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的刑法调整范围，予以严厉打击。

再次，《解释》第14条将危害食品安全犯罪的共犯范围扩大至提供资金、账号、场所等危害食品安全犯罪的相关生产、流通、宣传等领域，进一步扩展打击范围。

最后，《解释》第16条明确规定负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，构成食品监管渎职罪同时又构成商检徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

(三)理论研究的青睐

针对当下日益猖獗的食品安全犯罪及其严重危害，刑法理论界对食品安全刑法保护的严刑峻法也表示出较高的理论热情。不少学者在食品安全犯罪的犯罪对象扩大化、犯罪主观过失化、犯罪行为拟制化、刑事处罚重刑化等相关理论研究方面，纷纷“华山论剑”、“各亮高招”，使得食品安全的刑法保护研究成为刑法学理论研究的时尚话题，助推其走向严厉打击与惩处更为高涨的发展趋势。

首先，根据《刑法》第143条和第144条可以看出，危害食品安全犯罪的犯罪对象是“不符合安全标准的食品”和“有毒、有害的食品”。意味着危害食品安全犯罪的刑法调整对象仅限于“食品”概念的指涉范围之内，不利于严厉打击食品安全犯罪。因为该犯罪对象的表述，对于食品添加剂、洗涤剂、消毒剂以及包装材料、容器和用于食品生产经营的工具、设备等与食品安全联系紧密的相关产品来说，不能不说是立法的遗漏。于是，便给该类食品相关产品的生产经营者从事危害食品安全行为规避刑法打击预留了出口。从“三聚氰胺”、“瘦肉精”和“塑化剂”事件中，可以解读出食品添加剂和用于食品包装的材料或容器在食品生产、加工过程中的违规使用所带来的隐患与危害，并不亚于“不符合安全标准的食品”和“有毒、有害的食品”所造成的危害与风险。由于立法的缺失，司法实践中遇到此类的严重危害行为，不得不类推适用“生产、销售伪劣产品罪”或“以危险方法危害公共安全罪”这些模糊性较强、立法技术含量较低的兜底性罪名来予以打击惩罚［4］。但是，由于生产、销售伪劣产品罪以销售金额为入罪门槛的高标准设计和处罚较轻的法定刑设置，以危险方法危害共安全罪的主观方面与此差异甚远，均带来刑法打击此类食品安全相关产品经营者的司法尴尬。基于此，就有学者建议增加“生产、经营不符合食品安全标准的相关产品罪”和“生产、经营不符合安全标准食用农产品罪”［5］，以此来进一步完善食品安全刑法保护立法上的“从严趋重”。

其次，主张犯罪主观过失化的学者认为，食品安全犯罪只限于故意犯，不规制过失犯的立法现实，难于胜任食品安全犯罪的打击之需。因为，我国刑法通说认为只有故意才能构成食品安全犯罪［6］，置言之，食品安全犯罪主观方面并不涉及食品安全犯罪的过失问题。但是，这种只惩罚故意的规定不仅增加了追究犯罪人刑事责任的难度，而且也不利于对食品安全犯罪的防范和打击。参照日本［7］、德国［8］、俄罗斯［9］等国相关食品安全犯罪过失犯的规定，有学者认为建议增设食品安全犯罪的过失犯可为必要［10］。

再次，主张犯罪行为拟制化的学者认为，社会环境在不断地变化，立法依据的价值标准也在不断地变化，故此，犯罪概念和认定犯罪的标准也会随之发生变化［11］。尤其是在风险社会语境下的食品安全犯罪，可以考虑在食品安全的刑法领域增加持有型犯罪，以期达到严密刑事法网控制食品安全风险的立法目的。因为就目前的食品安全犯罪而言，持有、储藏行为是销售行为的前端，是在为追求利益而作的前期准备，尽管这种行为在转让直至流通到消费者之前，暂时不会发生可以具体测量的物质性危害后果，但一旦转让后流入社会，必会被人食用进而造成危害人体健康的危害后果，这种危害后果一旦发生便不可逆转;再加上司法实践中由于食品安全犯罪的隐蔽性极强，而查证极其困难;还有瑞典、意大利等国家的刑法均早已规定食品安全犯罪的持有型犯罪。于是在食品安全犯罪的刑法规范中增加持有型犯罪也就势在必行［12］。

最后，食品安全刑法保护刑事处罚重刑化的呼声在我国刑法学界也较为强烈。有些学者认为鉴于食品安全的重要性，刑法理论对于犯罪构成要件的内涵加以广义的理解十分必要，刑法实践对于严重危害食品安全犯罪实行严刑峻法、从严惩处，甚至零容忍也同样可行。并提出没收财产刑在食品安全犯罪的法定刑中应得到重视和充分利用，以便使食品安全犯罪人一次犯罪便倾家荡产而“永不翻身”。建议针对食品安全犯罪的结果加重犯只规定并处没收财产刑而将罚金内容删去，或者将没收财产位置提前，修改为并处没收财产或者罚金，使法官优先选择适用没收财产［13］，以便真正贯彻对食品安全犯罪严厉打击直至其倾家荡产的从严惩处的精神。也有学者建议提高食品安全犯罪的生刑，达到与以危险方法危害公共安全罪的刑罚相等，将生产、销售不符合安全标准食品罪的三个刑档分别调整为“三年以下有期徒刑，并处罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”［14］。

三、沉思:食品安全刑法保护的理性进路

面对食品安全的刑法保护，无论是立法者还是司法者抑或是法律学人，均应理性、客观地深刻洞察刑法条文背后的社会现实、社会基本生活规则和基本感情规则;科学把握食品安全犯罪这一社会现象的根本规律和变迁实质，正确认识科技生产力、政府管理在食品安全现象中的作用与责任;把理论研究视野拓展至整个法律体系甚至是整个社会架构之内，更多关注于食品安全犯罪前期的食品监管和食品安全隐患的识别宣传，加强食品安全的防范疏导;不能仅仅钟情于刑法规范学自身的逻辑架构和规范思维之内，一味满腔热血地强调严刑峻法;遵循食品安全刑法保护“秉承谦抑、坚守原则、兼顾例外、行政延伸”的理性进路。

(一)秉承谦抑

刑法虽然是实现秩序和保障安全的最直接手段，也是社会管理最具暴力性的最后手段，但刑法的最大作用不在于付诸实施而在于谦抑前提下的威慑之势，在于威慑作用之下巩固、发展业已产生并持续发展的秩序和安全。巩固、发展业已产生的秩序与安全仅靠刑法的打击与惩罚是远远不够的，更多的是应该在形成秩序和安全的基础之上，想方设法把秩序与安全变为各社会成员共同自觉认可和甘心支持的规则与理念，通过管理、教育、宣传、规则与制度来综合建构大家共同认可的公正秩序与和谐安全。

食品安全事件愈演愈烈的相继演绎给民生安全带来了严重的威胁，随之民众与政府乃至刑法学界对食品安全的严厉打击也一浪高过一浪。但是，在严厉打击的强烈需求中也难免会存在一定程度的不理性。在此并非完全理性的语境下，更需要学界坚守科学与人道的理性不断地为立法和司法敲响避免重刑与报复的警钟，更需要立法者与司法人保持沉着与冷静、固守中立与理性地建构食品安全刑法保护“严而不厉”的刑法结构。因为我国由于“古来乱世长于盛平”而形成“刑法优先、重典优位”［15］的重刑主义思维惯性至今也挥之不去，仍在自觉不自觉地影响着立法与司法，最终决定着我国刑法结构当下的“厉而不严”。故此，我们绝不可以不考虑这种与法治国刑法结构的差异，而非理性地把许多不应该入罪而应由行政法调整的食品安全违法行为盲目犯罪化。比如有学者建议将《刑法》第143条的“生产、销售不符合安全标准食品罪”的危险犯改为行为犯的观点［16］，就有违谦抑的刑法本性。因为对于只是实施了生产、销售不符合食品安全标准食品的行为但并没有造成任何“严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”情形的行为，其本质上只是一个违法行为，完全可以由行政法调整和规制，如果盲目入罪不仅有违刑法谦抑更是浪费司法资源。

(二)坚守原则

刑事责任基本原则在英美刑法中广为认可的有犯罪行为原则、犯意原则、犯意与行为同时发生原则、危害原则、危害结果与行为间的因果关系原则、惩罚原则等。在大陆刑法则多指罪刑法定原则、合比例原则、责任主义原则、行为要求原则、法益侵害原则等刑事责任基本原则。刑事责任基本原则构成刑法领域的一般处理方式，如若贸然偏离必将亵渎人权，损害自由，甚至侵犯个人的道德权利［17］。个体权利意识日益增长，为权利而斗争的呐喊至今仍在法律殿堂内不绝于耳且有日渐增强之势。在刑法肩负人权与安全双重重任的背景下，需要更多关注的显然是刑法既能够以其传统法治国的自由工具来应对现代社会的风险，又能固守其报应性制裁体系的人权保障机能。由于刑法兼具预防与管理的重任，其本身就蕴含着摧毁自由的潜在危险，再加上风险社会下的现代刑法又多了一项对抗风险的重任，其刑法保护的触角日益由法益侵害领域延伸至风险形成的阶段，在立法抉择的立场上愈来愈与政治偏好关联密切。

食品安全的刑法保护必须坚持立足于以保障公民自由为基础的罪责刑法的基本思想与原则，因为在现代法治国的视野下，刑法与自由相伴而生，这种历史形成的紧密共存关系决定了刑法必须以保障公民自由为己任而不是相反。尤其是在中国，公共利益优先意识浓厚，更应该强化对个人自由权利的全面保障、更应该重视刑事责任基本原则，以牺牲公民个人自由权利为代价的任何制度，包括刑法都必须提出正当且充要的理由。因此，在中国强调保障公民自由权利的罪责刑法尤其具有非同寻常的意义［18］。

(三)兼顾例外

保障自由固然是刑法的本质要求，但刑法也不能对风险所带来的新的危险与隐患熟视无睹，应该在坚持刑事责任基本原则的罪责刑法框架之内，丰富刑法，发展刑法，担负起新时期刑法应当担负的历史责任。

随着风险社会的定型化，刑法也在逐渐成为应对风险和管理隐患的重要工具，于是“推定”、“持有”、“危险犯”、“法人责任”等这些尽管可能过多表征着对刑事责任基本原则偏离的刑法技术，会得到刑法本身的更多青睐。但这并不意味着刑法本身的倒退，因为存在与运作分属于不同层面的问题，运作不合理与存在不合理并无必然的联系［19］。我们需要警惕的，并非是这些刑法技术本身，而是刑事立法和刑事司法中对它们的肆意滥用，即利用它们任意突破刑法基本原则所设定的界限［19］。所以，食品安全的刑法保护理应在坚守刑事责任基本原则红线的同时，兼顾应对食品安全的例外。但是，意欲在超越刑事责任归责原则之外建构食品安全刑法保护的例外之时，本文认为必须具备以下条件:第一，存在紧迫的食品安全的公共利益;第二，没有合理的替代手段，且构建例外与惩罚的目的并非不一致;第三，非此不足以保护食品安全的公共利益，或保护成本太大而刑事司法体系又不能承受;第四，建构食品安全刑法保护的例外不会压制社会可欲的行为;第五，存在提出积极抗辩的机会，且达到优势证据或引起合理怀疑的证明程度即可;第六，有明确的食品安全刑法保护适用范围的限制;第七，可以无偏私、非歧视地进行刑事处理，且在刑法操作上切实可行［19］。

(四)行政延伸

对食品安全的追求需要刑法来做最后的强制保障是正当的，但刑法毕竟不能创造生活也不能建构生活，只能是食品安全的一个辅助性规则体系。风险社会的乌托邦是每一个人都应该免受危害，对食品安全风险的焦虑共同性在政治上的表达就是预防性的风险管理政策。所以政治上的表达和民众安全的需求不能指望刑法解决食品安全领域里所有的风险问题，而应当注重运用其他与刑法相比较不具有侵犯人权危险的行政管理的社会手段，使食品安全刑法保护的终极目标得以实现［20］。

2001年“9·11事件”后，美国针对恐怖活动犯罪，除在实体法上完善恐怖主义罪状和将资助、庇护恐怖主义的团体、机构、组织和个人视同恐怖罪行外，最引人注目的莫过于是动用行政措施来加强对恐怖活动的控制。其一是冻结恐怖组织和恐怖分子的银行资产以断绝其活动的经济来源;其二是通过扩大警方在侦破行动中的自由裁量权来扩张警察的行政执法权力［20］。

面对食品安全的刑法保护亦可借鉴此种借助行政延伸的控制路径，秉承“监管前移、预防为主”的立法理念来加强食品安全的监管和预防工作。比如考虑出台食品安全风险评估法，加强对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害的风险评估;建议出台食品安全风险监测法，加强对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测;最重要的是，根据食品安全风险评估结果制定食品安全标准，而且明确食品安全标准是强制执行的标准［21］。除此之外，一律不得制定其他的食品强制性标准。由此看来，食品安全风险评估制度、食品安全风险监测制度与食品安全标准，将共同构筑起对食品安全的法律保护制度的基本框架，将凸显立法对食品安全强烈的主动监管和干预意识，对有效遏制食品安全危害行为进入刑法规制的序列起到明显的缓冲作用。还有，即使刑法对食品安全犯罪的构成要件作出明确规定，但也仍需要以行政法的禁止性规范为法律适用的前提。典型的是《刑法》第143条规定的“生产、销售不符合安全标准食品罪”和《刑法》第144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”。究竟如何判断“安全标准”，何为“有毒、有害食品”，就要以食品安全法等行政法规范及行政部门制定的相关标准为判断依据。如果“安全标准”和“有毒、有害食品”没有一个明确统一、切实可行的操作标准，将彻底摧毁《刑法》第143条和第144条的入罪根基而无法适用，因为该条规定的犯罪是法定犯，入罪的前提标准未界定清楚再好的立法也终将只能成为一纸空文。

［1］［德］乌尔里希·贝克(Ulrich Beck).风险社会——通往另一个现代的路上［M］.汪浩，译.台湾:台湾巨流出版社，2004:1.

［2］［德］乌尔里希·贝克(Ulrich Beck).世界风险社会［M］.吴英姿，孙淑敏，译.南京:南京大学出版社，2004.

［3］［美］道格拉斯·诺思.理解经济变迁过程［M］.钟正生，邢华，译.北京:中国人民大学出版社，2008.

［4］梅传强，杜伟.论食品安全犯罪刑法规制的现状与立法再完善［J］.重庆理工大学学报:社会科学，2012，(4).

［5］陈靖.论食品安全犯罪的立法完善——以《刑法修正案(八)》为视角［C］//社会管理创新与刑法变革(下卷).北京:中国人民公安大学出版社，2011:1448，1446.

［6］张明楷.刑法学［M］.4版.北京:法律出版社，2011.

［7］［日］大谷实.刑法讲义各论［M］.2版.黎宏，译.北京:中国人民大学出版社，2008.

［8］德国刑法典［M］.许久生，庄敬华，译.北京:中国方正出版社，2004.

［9］俄罗斯联邦刑法典［M］.黄道秀，译.北京:中国法制出版社，2004.

［10］吴喆，任文松.论食品安全的刑法保护——以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角［J］.中国刑事法杂志，2011(10).

［11］张旭.犯罪学要论［M］.北京:法律出版社，2003:70.

［12］刘伟.危害食品安全犯罪的刑事立法完善研究［C］//社会管理创新与刑法变革(下卷).北京:中国人民公安大学出版社，2011.

［13］舒洪水.关于我国食品安全犯罪刑法规制的思考［J］.河南财经政法大学学报，2012(2).

［14］储槐植.刑事一体化要论［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［15］彭凤莲，江澜.食品安全行政犯罪探析［C］//社会管理创新与刑法变革(下卷).北京:中国人民公安大学出版社，2011:1394.

［16］劳冬燕.公共政策与风险社会的刑法［J］.中国社会科学，2007(3).

［17］康伟.对风险社会刑法思想的辩证思考［J］.河北学刊，2009(6).

［18］储槐植.理性与秩序［M］.北京:法律出版社，2002.

［19］郝艳兵.风险社会下的刑法价值观念及其立法实践［J］.中国刑事法杂志，2009(7).

［20］赵新河.《刑法修正案(八)》对危害食品安全犯罪的修订及适用研究［C］//社会管理创新与刑法变革(下卷).北京:中国人民公安大学出版社，2011:1346.

［21］熊宇，贾靖.我国食品安全事故的成因分析及监管举措［J］.重庆师范大学学报:哲学社会科学版，2011(4).(责任编辑 彭志强)