论被害人身份对罪刑设定的价值

李 婧

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

一、引言

被害人身份之刑事立法价值，应视为是“被害人身份”这一因素对刑事立法所产生的积极作用或者是重要性。“‘价值’这个概念所肯定的内容，是指客体的存在、作用以及它们的变化对于一定的主体需要及其发展的某种适合、接近或一致。”［1］谈论到一物之于另一物的价值的时候，总需要研究主客体之间的相互关系——客体按照主体的尺度满足主体的需要，并对主体的发展具有积极的作用，这个过程就是价值的体现。故而，被害人身份之于刑事立法的价值可以被理解为“被害人身份”这一客体对“刑事立法”这一过程所产生的积极作用或者是重要性。被害人身份是一种客观的存在，它只有经过立法者的价值评判和取舍，才能转化为具有影响司法审判的结果。被害人身份实际上是通过影响立法者对某个行为的社会危害性的认知进而影响刑事立法的形成的。立法者对行为的价值评判要先于司法工作人员对行为的价值评判。凡是立法者认为某一行为具有社会危害性而应该科处刑罚的，他们的评价就会在刑法上予以体现。而影响立法者对此的价值判断的因素是多种多样的，如犯罪行为所侵害的利益的大小、犯罪行为所引起的社会不安感的轻重程度、修复犯罪损伤所需要的时间长短等等。

我国的刑法理论早已有“身份犯”①关于身份犯的概念，理论界的见解并不完全统一，其中比较有代表性的观点有如下几个：（1）身份犯是指法律规定必须由具有一定身份的人实施才能构成的犯罪（参见高铭暄：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第119页）；（2）身份犯是刑法明文规定的由特定身份的犯罪主体进行的一类犯罪。（参见杨辉忠：《身份犯类型的学理探讨》，《法制与社会发展》2003年3月）；（3）身份犯，就是指以一定之身份作为犯罪构成的犯罪（参见陈兴良：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第75页。）这一概念。身份犯概念的产生，是将视角聚焦于犯罪人身上而得出的理论概念，而且，这是一个在立法之后，通过学者对现有刑法法条的理论研究而总结出来的一种理论上的犯罪类型。在这里要说明的是，本文所探讨的“被害人身份”的概念，是将研究视角聚焦在被害人身上的，而且，这是一个先于立法的应然概念，不像刑法理论中所谈论的“身份犯”那样是一个实然的概念。②当然，我并不是想否认“身份犯”概念中可能含有应然性的成分。但是在目前可见的对身份犯的研究中，研究者多是以刑法对于身份犯的具体规定为前提，进而讨论刑法中对各种身份犯的设置是否合理。在我看来，这仍旧是在注释刑法学的框架下来讨论身份犯的。所以，其内包含的实然性要更明显一些。

不可否认的是，相对于犯罪人，刑事被害人被刑法给予的关注实在是有些少了。确实，刑法是为了规制社会中的犯罪行为而产生的法律部门，对犯罪者投入更大的研究力度也是无可厚非的。然而，新近的犯罪学理论研究却发现，单一地将研究视角放在犯罪人身上是远远不够的，被害人在整个犯罪发展过程中都发挥着重要的作用。于是，部分犯罪学家开始将研究视角从犯罪人身上转移到被害人身上来，试图通过研究被害人在犯罪中发挥的作用来为法制改革寻找新的切入点，以更好地达到预防犯罪的目的。

笔者认为，在一部合理的刑法典中，至少应该体现出对以下几类被害人的倾向性保护：（1）女性；（2）儿童；（3）弱势群体；（4）社会边缘人群；（5）高风险职业者。在犯罪被害人学中，以上所列举的五类被害人也被称为“潜在的犯罪被害人”。①潜在的被害人是相对于既然的被害人来说的。潜在的被害人，是指已经步入或正在步入被害情境，因而具有受害的现实可能，但尚未成为真实被害人的人，或者是指并非纯粹由于一时的偶然原因，而主要是因其本身的性格、素质或行为的某些倾向性而具有持续性的、现实可能的潜在被害倾向者。（参见许章润主编：《犯罪学》（第二版），法律出版社2004年版，第125页。）对于这一类被害人的保护，主要是通过加强社会控制防止潜在的被害人向既然的被害人转变，要实现这一目的，主要是通过国家或者社会运用外在的力量设置必要的屏障来实现。体现在刑事立法上，就是要进一步完善从保护被害人角度出发的相关罪名条款的设立。就我国现有立法来看，被害人因素已经影响了我国现行刑法的部分条款的设立，但是这些条款，大多数集中在对女性和儿童的保护上，对弱势群体的保护虽然也有涉及，但范围却极其狭窄，而且现有条款的设定也存在着一些问题。

本文的研究目的，正是试图从犯罪被害人这一角度出发，扣住“身份”这一关键词，讨论其对刑事立法应该发挥的积极作用。进而认为，我国刑事指导思想，应当从惩治犯罪的单一视角转向惩治犯罪和保护被害人权利双轨并重的道路上来。

二、概念界定

对“被害人”（Victims）一词，在理论上有三种观点。第一种观点：“被害人是正当权利或合法利益遭受犯罪行为或不法行为侵害的人。”［2］第二种观点：“被害人是加害人的对称，原意是指宗教礼仪中给神的祭品，也指遭受侵害或承受不利后果者。”［3］“各种事故的受害者、自然灾害的受害者、种族或性别歧视的受害者和犯罪受害者等都可以被称之为‘被害人’”。［4］第三种观点所包括的范围不同。第一种范围最广，包括所有被害或受害的自然人、法人及非法人团体；第二种范围稍窄，主要限定在法律关系所调整的范围内，它同样包括自然人、法人及非法人团体；第三种范围更窄，仅指法律关系调整范围内的自然人被害人，包括刑事、民事、行政被害人中的自然人。［5］

本文因研究与论证需要，采狭义的刑事被害人观点，即认为被害人是受刑事法律调整的，被犯罪行为所侵害的，承担因此所带来的不利后果的自然人（即个体被害人）。该范畴排除不受法律关系调整的各种事故与自然灾害的受害者，也排除与“身份”这一有浓重人格色彩的范畴没有紧密联系的法人、非法人团体和国家。

“身份”是日常生活中很常用的一个词，《现代汉语规范词典》对其的解释为：“身份：（1）指人的出身、地位和资格。（2）特指受人尊敬的地位。”法律上身份的概念由来已久，并与日常生活中所谈及的身份有所不同。古代人类社会，无论是在西方还是在我国，从某种角度看都可以说是一个身份的社会。身份的本质就是讲究亲疏、尊卑和贵贱，反对平等，身份的不同是人与人之间一切差别的根源。一个人的身份往往标志着其在家族和社会中所处地位的高低，标志着其拥有的权利和应当承担的义务的多少，而法律作为一种行为规范，其核心内容就是权利和义务，因此身份作为权利义务的外在表现，便与法律有着千丝万缕的联系。而现代社会，由于引入了法律面前人人平等的理念，使得“身份”这一因素已不再像过去那样对法律关系有着举足轻重的作用。但是，作为现代社会的客观存在，身份的差别仍然在一定程度上决定着公民个人所享有的权利和应承担的义务的不同。刑法中的身份，既不同于普遍意义上的身份，也与一般法律意义和民法上的身份有较大差异，它必须是对定罪量刑即刑事责任的追究具有一定影响的身份。具体而言之，它应该是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。［6］

综上所述，笔者对“被害人身份”一词的界定为：在刑事法律关系中，受犯罪行为所侵害的、对刑事定罪量刑具有一定影响的自然人所具有的个人人身方面的客观要素。

三、被害人身份之刑事立法价值概说

（一）从历史的维度思考

从法律发展的历史承继角度上看，我国立法应该在批判的基础上吸取中国古代立法的精华加以继承。但新中国的法制进程在经历了对古代文化的彻底否定之后，又面临着对抗封建等级制度和罪行擅断等恶行的任务。故而在立法理念上，许多学者和司法工作者都对被打上了“封建”烙印的古代立法嗤之以鼻，将国外的诸多立法理念进行借鉴移植甚至是全盘照搬，但在司法实践上却难免会遇到瓶颈，这其中自然还存在着司法不公或者是执法不严的情况，但问题最根本的源头则在于，立法不能脱离中国社会的现实国情，也不应该将中国古代立法中合理的成分完全否定。

当然，在刑事立法中对被害人身份的价值进行考量并不意味着封建等级制度的全面复苏，更不意味着法律面前人人平等的原则受到威胁，其合理的内核在于，“被害人身份”中可能蕴藏着刑法应当给予保护的法益，而这些法益却往往因为一些观念的偏颇而人为地被排除出了刑法的保护范围之外。一个法律的古老性，不应该成为它合理或者不合理的论据，就法律本身来说，古老性并不能成为为其辩护或者批判的理由。我国历史上不乏特殊时期为了维护社会稳定而颁布的单行刑法或者是特别刑法，也不乏针对特殊的社会现象而设立的在该时期产生过重要作用的罪名（如投机倒把罪），但却不能以此推出其是恶法的结论。故而，以此便能得出一个判断立法有无价值的基本立场——如果一部法律对于社会或者是大多数公众是有所裨益的，无论其是否古老，只要能举证出它对社会的适应良好并能取得较好的效果，那就应该不假思索地认为其是适宜的和有价值的。

故而，那些认为“身份论”特别是被害人身份是有损法律面前人人平等原则，是破坏刑法基本价值的毒瘤的观点，就是不攻自破的了。既然现行刑法已经承认了犯罪人因身份的不同而在立法上从刑种和刑度两个方面都给予了考虑，那为什么不能因为被害人身份的不同而在立法上进行区别对待呢？正如盗窃能够使人产生惊恐，而国家工作人员挪用或者侵吞公共财物的行为虽然与盗窃没有本质上的差异，却在同等数额的前提下受到刑法更为严厉的制裁，这已经被社会公众视为理所当然的事情，而没有人会认为这违反了法律面前人人平等的原则。现在，摆在我们面前的有两个杀人者，一个是因为抢劫谋财而杀害了毫不相识的路人，另一个，则为争夺遗产杀害了嫡亲的祖父，虽然这两个谋杀者均同时侵害了他人的生命权，但后者更多地表明了犯罪者性格的残暴并体现出了更大的人身危险性，显然，后者能够引起更大的惊恐。那么这个例子与上一个盗窃和贪污的例子又有什么本质上的不同？

在那些与侵害人身权利相涉的犯罪行为中，可以发现同样的问题。现行的法律有意识并认为自己是正当地区分了犯罪者的身份，并通过“身份”作为必要的联结点，成为了法官判断罪与非罪、此罪彼罪和罪轻罪重的分水岭，但在论及要通过“被害人身份”来作为刑事立法区别对待的中介因素的时候，却被大多数人忽视甚至是给予指责和抨击。中国古代刑事立法便试图通过刑法的规制给社会公众传达这样一个信息——那就是某些被害人受到了法律特殊的保护，如果你侵犯了他们的权益，那就要受到刑法更为严厉的制裁。只不过当时的法律，更多的保护的是皇室宗亲和官宦权贵的利益，所以最终被时代所抛弃，但其中所蕴含的区别对待的原则，至今仍应该有其借鉴意义。现行刑事立法，应更多地将视角转变到对弱势群体的保护中来，比如说未成年儿童、残疾人、无经济能力的老年人、流动人口等等。

（二）从现实的维度思考

根据我国刑法理论中关于犯罪构成的通说认为，犯罪行为由于侵犯了刑法所保护的社会关系，所以体现了应受惩罚性。“而人是体现社会关系的主体，具体到犯罪构成的客体要件中，这种社会关系的主体可能是自然人、法人，也可能是非法人单位或者团体，甚至是国家，这就是广义上的刑事被害人。由此可见，被害人在刑法上理应具有重要意义。”［7］在司法实践中，法官定罪量刑的标准是刑法所直接规定的，刑法首先是通过规定犯罪构成来确定犯罪圈的大小、确定罪与非罪的界限，这是对犯罪的“质”的判断标准。其次，刑法通过规定法定刑，对已经被划入犯罪圈中的行为确定具体的刑种和刑度，这是对犯罪的“量”的判断标准。在刑法的立法理论上，对犯罪进行立法的关键在于判断一个行为的社会危害性的有无和大小。而行为的社会危害性是要从多个方面进行考察的，犯罪被害人作为犯罪构成中的犯罪对象，应该可以成为衡量社会危害性的多因素中的一个标准。这与现有刑法理论中的“身份犯”概念有异曲同工之处。

（三）从立法技术的维度思考

当然，对被害人身份的强调并不意味着必须在所有罪名的立法中都将这个因素考虑进去。刑事立法是一门建立在实践基础上的科学，要制定出适应社会发展节奏的法律，必须全盘考虑各种因素对可能造成的社会后果的影响，而是否要将某个或某几个因素在某种罪名中体现出来，或者说要将它们的重要性通过法定刑的制定体现出来，就必须结合社会实际来进行论证。

第一，必须明确“被害人身份”这一因素应重点放在与侵犯人身权利相涉的犯罪当中。刑法虽然与道德之间应该划出一条泾渭分明的界限，但任何人都无法否认的是，刑法应当成为道德的卫士，应该成为一种社会惩恶扬善的机制。故而，刑罚效果往往能在人们内心中形成一种感应，使得他们知道在这个社会中什么应为，什么不应为。若社会的价值天平倒向了某一利益阶层，则刑法中，也应该得到相应的体现。中世纪的欧洲死刑执行者用仪式来增加人们对犯罪的恐惧——在绞刑架上蒙盖上充斥着凄凉悲哀色彩的黑布，法官身着黑服，行刑者用面具遮盖着自己——这一切都只是为了向公众说明罪犯所造下的罪孽应该重新系于该罪犯的头上，以借此表明他因为犯罪而要承受这种痛苦。那么，在现代被人道主义统治的社会里，行刑已经不再具有这种宣告的功能，但社会依旧需要类似的东西去表达出它所认同和支持的价值观，所以，刑事立法应该承担这样的使命。弱势群体在社会上所受到的不平等的对待，应该在刑事立法中得到平衡，这便是刑法的机能所在。在刑法发挥这样的机能的同时，又达到了一个让社会公众心理平衡的客观效果，这样便能维持社会的稳定，所以，法律也被称为社会的减震器。被害人身份的纳入和发挥作用的范围，就应该在与弱势群体相涉的侵犯人身权利的犯罪中。我国刑法目前也有与此相关的条款，如刑法第二百三十六条所规定的强奸罪中，便明确地通过“妇女”和“幼女”的身份区分设定了不同的犯罪构成和从重情节，这就是一个很好地运用身份因素的实例。这样一来，刑法便可以通过立法强化刑罚在人们内心的感应，从而达到社会预防的目的。

第二，对被害人身份因素应予以理性取舍。如前所述，被害人身份是一个中性的概念，其中所包含的各种因素，例如阶级、血缘、权力关系等等都没有必然的善恶和对错之分，它们的立法价值由当时的社会环境所决定。对于封建统治阶级来说，特权身份便是刑法中的“善”，所以，他们都不遗余力地在刑法典中规定出各种维护封建特权阶层的条款，针对皇族、行政长官、家中尊长一类被害人的刑罚，便明显地比侵犯平民百姓或者是奴隶来得重。而对于提倡法治的现代社会来说，特权身份已然成为了刑法中的“恶”，因此，这些在古代律法中曾大量出现的条款已经被摈弃。但是，这通过身份因素而体现出来的“善”，已经由另外的内容所替代。这些内容，应该是符合社会发展的价值，并通过各种法律的确立和巩固，最终成为一定时期内的社会主流价值。

立法者对刑法的选择是考虑了诸多因素在内的综合结果，它们应当具有最朴素的人类道德情感价值。在质上，它们应当具备平等性、与罪行的相适应性、良好的示范性和运作的经济性。但是，“我们也已看到，某一类刑罚绝不能同时具备上述属性。为了找到我们所需要的结构体，就必须将它们结合起来，使其类别不同，有机结合”。［8］所以，这些充斥着社会的，诸多的呈现出显性（诸如教师、律师等被法律所承认的正当身份）以及隐性的身份（诸如走私者、贩毒者、淫秽物品制造者等的不被法律承认的非正当身份），呈现先天或者后天的身份，各种多样化的身份因素都应该接受刑事立法过程的挑选，最后通过层层筛选而被最终写入刑法典的身份因素，应该成为新的带有示范性和表征性的东西，它们或许是为了体现刑罚不同的公正性而存在的，其中可能偏向于公平也可能偏向于效率，但对此抉择的根本立足点在于，它们应该是维护社会良善又能取得较好的实施效果的那些因素。由此得出的结论是：现行刑法中对被害人保护缺失的，应予以立法补充；现行刑法中局限于某一被害人身份而不合理地缩小了保护范围的，应予以立法删减。

四、“被害人身份”对罪之设定的价值

立法者在个罪的犯罪构成中如果要纳入被害人身份这一因素进行立法思考，应该明确地树立起以下两个目标：

第一，刑法所保护的这一被害人的身份必须能给社会的良善感情增添新的力量。“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己应该首先树立榜样。要求自己有义务对人的生命，而且对一切能影响人之感受的环境情状，都给以极大的尊重。”［8］这也是为何特权阶级已经不能成为被现行刑法所保护的被害人身份的缘故。现代的刑法既然要成为社会公民必须遵循的行为准则，就应该禁止一切能够作为残暴诱因的东西，比如禁止对妇女的性侵害，又比如禁止遗弃自己负有扶养义务的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人等等。温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到重视。［8］

第二，立法者应当根据功利原则对被害人身份进行运用。众所周知，刑法效用的发挥有赖于刑法在社会中的具体贯彻。若一部体现了人类至善的良法已经被制定出来，却因为不符合社会实际而被法律的执行者束之高阁的话，再好的法律也只能是一纸空谈。正如我们在刑法中可以规定遗弃自己负有扶养义务的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人犯了遗弃罪，但却无法规定遗弃老师的学生犯有遗弃罪，无论这位受人尊敬的老师为培育这名学生付出了多少心血和精力，也无论他为此牺牲了多少自我利益，即使尊师重道早已成为了社会的主流价值，但刑法依旧无法把触角伸到老师和学生这一对社会关系上，这就是功利主义在立法中发挥的作用。法律并非是万能之物，虽然刑法在立法当中要尽最大地努力维护社会仁善，但是法律若是将自己处于万能法的地位，反而会失去了最基本的功用。所以，对被害人进行保护，也是要有侧重点地进行选择的。立法中，必须结合客观社会的实际需要来决定哪些被害人身份的因素应该纳入到犯罪构成中去，而且在犯罪构成中，被害人身份因素究竟要发挥怎样的作用，是犯罪构成中的主要因素还是辅助因素，都需要进行考量。

首先，被害人身份在犯罪构成中可以成为决定罪与非罪的主要因素。我国现行刑法中，特定的被害人身份已经成为了决定某种行为是否能够成立犯罪进而被刑法规制的对象性条件。例如，根据刑法对强奸罪犯罪构成的规定，奸淫行为只有在针对女性被害人实施时才能成立强奸罪，而在针对男性被害人的时候，无论如何也不构成强奸罪。再如，在刑法第二百五十四条中所规定报复陷害罪中，被害人身份被限定在控告人、申诉人、批评人、举报人这四个特定的身份上，等等。在上述罪名的立法设置中，特定的被害人身份已经成为了衡量该行为的社会危害性是否达到犯罪程度的重要因素，因而被害人身份也就成为了区分罪与非罪的一个重要标准。

其次，在某些犯罪构成中，特定的被害人身份可以成为区别此罪与彼罪的标志。特定的被害人身份是犯罪行为由一般犯罪向特殊犯罪转化的关键性因素。如刑法第301条第2款规定，在聚众淫乱行为中，如果被害人是未成年人，该行为不成立一般的聚众淫乱罪，而应成立引诱未成年人聚众淫乱罪。［7］由于某些具有特殊身份的被害人往往代表了某一类特殊的法益或者是特殊的社会关系，在刑事立法过程中，立法者往往会考虑到这类特殊的法益或者社会关系而加大对某种行为的打击力度，使得侵害某类特殊被害人的行为与一般行为区别开来。再次，在犯罪构成较为相似犯罪中，不同的被害人身份是进行区分的关键因素。“这是因为不同的被害人所体现的社会关系性质也常常不同，犯罪的性质因而会随之变化；此外，犯罪行为人意图加害的特定被害人往往反映了行为人的主观心理，对不同犯罪构成的主观要件也具有重要影响。”［7］

五、被害人身份对刑之设定的价值

如果说正确地适用刑法是一个合格法官所应具备的最基本的素质的话，我们就不得不进一步讨论这样一个问题：在既定范围的自由裁量过程中，法官如何能公正合理地在涉及敏感被害人的具体案件中作出适当的刑罚裁量？事实上，在量刑过程中，法官更多要面临的已经不是“寻找法律”的问题，因为这一问题已经在之前的定罪中得到了解决。现在，法官所面临的问题是，如果他们根据罪行法定原则，不得不对他们认为不应该判处某一刑罚的犯罪者判处刑罚的时候，他们一定会耸着肩膀无奈地解释说：“这不是我的错，这是法律的错。”如果一个法官面对着必须要给一个偷了奶奶的钱的孙子判处刑罚的话，他们所要进行的价值判断和取舍便只能在既有的法定刑范围内作出。就算是单独适用规定在一般盗窃罪中最轻的罚金刑，那也已经给这个偷了钱的孙子打上了犯罪的烙印。所以，关涉被害人身份因素的某些犯罪在最初的立法制定法定刑的环节中就应该被考虑进去。而在立法过程中，要调和传统思想与现代法治之间的冲突，就必须先考虑以下法律理念的冲突，即法社会学中的社会正义与法制优先的冲突。

法社会学强调法是一种社会现象，主张以社会学的观点和方法研究法的实行、效果和功能。该学派所持的理念是：“法要受到社会、政治和情感的制约”。对此法社会学派认为立法权是有限的而非绝对的，“如果立法者不受社会道德和情感的压力，肆意妄为地为了维护自己的利益而制定法律，那么，这样的一个独立的立法机构显然并不会以公共利益为重，人们也许只是换了一拨子暴君而已。”［9］故在制定某一罪名之下的法定刑的过程中，绝不能撇开社会公众的情感而进行立法独断，而应本着实现公平正义的原则进行思考。而法制优先的坚决拥护者则认为：在转型时期的当下中国，立法肩负着对社会权利义务的分配之责。法律虽然被社会道德所支持，却要与道德划开一道明显的界限。立法的过程无论如何也不能等同于道德形成的过程。由于近代中国受到封建专制制度所累，经历了一段充满了创伤的历史。在法律意识终于觉醒的中国精英阶层中，反对封建复辟的任务被他们排在了第一位。故而他们更重视在法律对限制权力滥用和维持社会稳定的作用，尽可能地将立法与那些道德密切相关的因素排除出考量范围之外。

但在笔者看来，我国的刑事立法已经从最初的被动移植阶段走向了反思与自我完善的新阶段，社会环境的变化要求在功利性中加入价值取舍。被害人身份因素有助于细化量刑条件，提高刑事法律的可操作性。故而，被害人身份对立法制定法定刑的价值至少可以体现在以下三个方面：

1.被害人身份因素能够补充完善法定刑设置。在新的罪名设立时，涉及到立法机关对在该新罪名下设定新的法定刑规范。例如，如果要在刑法中增设性侵犯罪并将男性被害人包括在内的话，就必须设置与其对应的法定刑。在设置法定刑时，应充分考虑男性被害人和女性被害人身份上的不同，故而法定刑的起刑点等也应有所不同。

2.被害人身份因素为删减某些不必要的法定刑提供参考。某些过时的或者是缺乏实体正当性的法定刑需要被删减或废止，如刑法修正案删减了多个经济犯罪的最高法定刑（死刑）。

3.被害人身份因素能够促进法定刑设置的优化。在法定刑的增加和删减之外，更多的情况是要使现有的法定刑优化性变更。立法机关通过对现行刑法中某些不合理的法定刑进行局部的修改，使之具备更好的威慑性、教育性和矫正性。这种优化法定刑的目的是为了使同个罪名内部不同情节之间的法定刑实现更好地衔接，有利于类罪之间的法定刑的相互呼应，使刑法体系更趋于科学、合理。

六、结 论

通过以上论述可以得出以下两个基本结论：

第一，被害人身份因素应在刑事立法中体现出它应有的价值。犯罪学与刑法学之根本不同就是犯罪学能跳出现有立法框架之外为刑事立法寻找合理性和可行性。传统的价值观念与伦理道德向来是中国文化的重要组成，极大地影响着中国刑法效能的发挥。由于各种历史因素，我国现有立法对西方国家的立法移植痕迹很重，体现出极强的功利性，而对传统的的道德情感和价值观念不够重视。例如，我国的刑事诉讼法至今没有设立近亲属的举证豁免权，这在本质上来说会加大人际间的疏离感，不利于建立公众对法律的认同。

近年来，犯罪学学者的研究视角开始从“犯罪人”转移到“被害人”身上，使新的分支学科——被害人学得以产生。这也说明了犯罪学理论的研究者已经将视野扩展到了被害人在犯罪中的作用以及立法对被害人的保护等等方面上来。①简而言之，犯罪被害人学认为，犯罪是犯罪者和被害人互动的结果。被害人在犯罪中发挥着必不可少的作用。刑事立法和刑事政策的制定理应充分吸纳这些成果。应该认为，被害人身份这一概念虽然包含有伦理感情色彩，但其在立法上的功用是中性的，完全可以纳入到影响刑事立法的因素中。相对地，研究和考量了这一因素的刑事立法，也会更具有科学性和实用性。

第二，目前的刑事立法对被害人身份因素考虑不足，应予以补充。我国刑法针对女性和儿童已设置了相关的立法条款，但对于弱势群体、社会边缘人群和高风险置业者的保护却远远不足。而且，我国刑法对强奸罪和猥亵、侮辱妇女罪等的立法规定在合理性上还存在缺欠，矿工、农民工、外来人口、被拆迁户、精神病者等特殊被害人问题在不断影响着我国社会的有序发展。若这些被打上特殊身份烙印的人群在被犯罪侵害后又无法通过司法途径获得保护时，有可能会从潜在的被害人向潜在的犯罪人转变。

综上所述，当前刑事立法与刑事政策的制定应吸纳被害人研究的有关成果，这将对立法的合理性与政策的制定及执行大有裨益。立法机关应站在加大对弱势被害人保护的立场上，在划定犯罪圈大小及细化量刑情节的过程中用价值判断的方法对各种利益进行衡量和取舍；审判机关在审案过程中应针对案件的不同情况纳入被害人身份因素综合考虑，使判决结果更能被社会公众接受；执法机关也可以细化现有规则，如公安部门在制定通缉悬赏奖金标准是可以对被害人因素进行考量。只有将立法、司法、执法三方面统一成一个合理的有机整体，才能在惩治犯罪保障人权的道路上走得更远，才能更好地推进我国的法治建设。

［1］李德顺.价值论［M］.北京：中国人民大学出版社，1987.

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