商业秘密产权式预防性保护之比较研究

翟云岭， 周 琳

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连116026）

一、商业秘密产权式预防性保护的法律界定

商业秘密（trade secret），又称秘密信息，世界贸易组织于《与贸易有关的知识产权协定》中称之为未披露信息。现今各国大都将商业秘密作为一个法律术语对待，虽然表述不尽相同，但秘密性、价值性及保密性应是其概念界定中的共同要素。商业秘密预防性保护就是指对于针对商业秘密的尚未实际发生的潜在侵害予以预防，消除潜在侵害给商业秘密带来的危险。相较于商业秘密侵权给所有人造成的影响和损失而言，那些针对商业秘密的潜在侵害虽然尚未发生，看似也无保护之必要，但商业秘密一旦被侵害即不复存在的脆弱性，决定了最好的保护不是事后救济而是使之一直处于秘密的状态［1］，而且法律保护体系本就不应该仅限于事后对损失的弥补，还应该包括事前对潜在侵害的预防。

商业秘密是一种特殊的知识产权，而知识产权与物权、人身权一样同属于绝对权体系，在遭受侵害或可能侵害之时，其可以基于相应的绝对权请求权要求排除或预防妨碍。商业秘密产权式预防性保护就是指当商业秘密遭受潜在侵害时，所有人可以基于对其的绝对保护要求预防这类危险的发生，以对商业秘密予以预防性保护。如美国在其1985年修订的《统一商业秘密法》第2节中就规定：“对商业秘密的真实或威胁的盗用都应被予以禁止”；日本在其1990年修订的《不正当竞争防止法》第3条第1款规定：“经营利益受到不正当竞争侵害或者可能受到侵害的人，有权请求正在侵害或者可能侵害的人停止或者防止侵害行为”。虽然美国和日本对商业秘密产权式预防性保护的具体表述并不相同，但两者都对威胁性侵害商业秘密持禁止的态度，均是将商业秘密作为一种知识产权予以绝对保护的体现。

商业秘密的产权式预防性保护是建立在对商业秘密知识产权性质认可的基础上。随着大多数国家加入WTO，不论大陆法系抑或英美法系都对其知识产权的属性予以认可，大陆法系国家对商业秘密的产权式预防性保护是基于知识产权请求权予以实现的，而英美法系国家虽然没有相应的请求权制度，但其财产权理论也主张对权利人的财产予以绝对性的保护。总之，对商业秘密知识产权性质的共同认识使得两大法系在对商业秘密予以产权式预防性保护这一问题上有了共同基础，也使得在此问题上的比较分析有了可行性。

二、商业秘密产权式预防性保护的性质之比较

1.英美法系的禁令救济是一种融合实体与程序的司法救济权

英美法系对商业秘密的产权式保护体现为法院颁布的禁令，是在知识产权保护上被广泛运用的一种救济方式，其不仅仅是一种实体权利上的救济，还规定了程序性的救济措施，而且两者相互融合，共同构成了一个完整的司法救济制度［2］。以美国的禁令为例，其在赋予所有人在遇有商业秘密被盗用或盗用的威胁时申请禁令救济这一实体权利的同时，还规定了适用禁令的具体程序。根据《联邦民事诉讼规则》第65条的规定，当事人申请初步禁令，法院在接到申请后，会通知初步禁令的被申请人，如果被申请人对商业秘密盗用或威胁盗用的事实部分存有异议，则法院还须进一步启动听证程序，以对双方争议的事实部分予以认证。当然，听证程序并不是颁布初步禁令的必经程序，但如果听证程序的欠缺会让上级法院对案件事实是否认定清晰存有疑义，从而会导致初步禁令的被否决。

2.大陆法系的知识产权请求权在性质上仅是一种实体权利

大陆法系由于法律传统的缘故，其通常将实体性权利与程序性权利相区分，在对商业秘密的产权式预防性保护上也是如此。大陆法系对一项权利的保护通常是通过赋予所有人一定的请求权，再结合一定的诉讼程序以保障上述请求权的实现。如日本在其《不正当竞争防止法》中赋予了所有人在遇到商业秘密被可能侵害时的侵害排除和侵害预防的差止请求权［3］。依据诉权理论，差止请求权是以实体法上的权利为依据，要求他人为或不为一定行为的权利，在性质上应属于一种实体上的请求权，不含有程序上的任何规定［4］。具体来说，权利人在遇有商业秘密可能被侵害的情形时，其可以要求义务人不为可能侵害商业秘密的行为以实现对商业秘密的预防性保护；当权利人的上述请求无法实现时，其可以向法院提起申请或诉求。

差止请求权的具体实现须由一定的诉讼程序予以保障，如《日本民事保全法》规定的假处分制度。假处分制度实质上是一种民事保全制度，是为了防止权利关系争议中的权利人受到巨大损害而在存在急迫危险的情况下应需要而发出的一种命令，其既包括对诉讼标的物所进行的假处分，也包括对为确定暂时性地位的假处分。前者本质上就是我国目前《民事诉讼法》中的财产保全制度，后者则是一种针对申请人作为或不作为请求的行为保全制度。在商业秘密产权式预防性保护上，大陆法系实体请求权的实现须由上述的行为保全制度或类似功能的制度予以保障方能达到效果。值得一提的是，我国新修正的《民事诉讼法》第九章将保全的对象由财产扩及至财产和行为，其中第100条中在原有财产保全制度的基础上增加了行为保全制度。

三、商业秘密产权式预防性保护的阶段性之比较

英美法系中美国的禁令救济最具特殊性，其禁令分为诉前禁令、初步禁令和终局禁令三类，对应涵盖诉前、诉中及在案件审理终结后的全部阶段，对商业秘密予以全程的保护。诉前禁令是指原告因商业秘密遭受侵害或侵害的危险，情况紧急且不及时阻止将给其带来难以估计的损失时，申请人在起诉前向法院申请的禁令。诉前禁令由于只适用于一些紧急情况，因此有严格的时间限制，通常以10天为限，如案件需要可以适当予以延长，但总计不得超过20天。初步禁令是在诉讼开始后至案件审理结束前，法院为了使商业秘密免于泄露或使用而下达的禁令。初步禁令用于诉讼期间，因此法律对其的适用并没有时间限制，可以及于案件审理的整个过程。终局禁令是在案件审理终结后，由法院根据案件情况而颁布的禁止侵害人或可能侵害人于一定的时间、地域范围内继续进行某一特定行为的禁令。

大陆法系在商业秘密产权式预防性保护中，所有人可基于知识产权请求权请求法院对其作为或不作为的请求予以暂时性的认可和保全；在案件审理终结后，再由法院根据案件情况作出禁止义务人于一定时间及地域范围内为某一特定行为的判决。由此可见，大陆法系赋予商业秘密所有人在产权式预防性保护上的实体请求权并不如英美法系的禁令救济般将其于不同的诉讼阶段予以区分，但其两者均适用于诉前、诉中至审理终结后的全部阶段，英美法系的禁令救济只能由所有人向法院申请并由法院适用，但大陆法系的请求权也可直接向可能侵害人予以请求，只是在保全制度的适用上仅能由法院行使。

四、商业秘密产权式预防性保护的适用条件之比较

英美法系与大陆法系在商业秘密产权式预防性保护的适用条件上既有共同性，也有差异性。英美法系的禁令救济由于是一种含有实体与程序权利的司法救济权，因此法律对其的适用规定了极为详尽的条件，而大陆法系国家由于将实体权利与程序权利相区分，因此在适用上须同时分别满足上述两个条件。

英美法系的禁令制度将禁令救济按照诉讼的不同阶段予以区分，针对不同阶段商业秘密所面临的可能侵害的情形规定了不同阶段禁令的适用条件。具体来说，由于临时禁令适用于诉前，案件主体的实体权利义务尚未进入审理阶段，此时下达的禁令如果不适当甚至是错误的就会给被申请人造成难以恢复的损害，因而法院要求诉前禁令的适用条件为申请方提供一定的担保，而且由于此禁令的目的在于避免损害的发生或进一步扩大，因此除担保之外其他的要件并不必须。对于初步禁令，在对案件事实部分予以认定后，法院就需要基于上述事实判断是否有颁布禁令的必要。通常来说，初步禁令的颁布需要同时满足以下三个条件：第一，如果不予以禁令救济，则原告将遭受难以弥补的损害。通常对难以弥补损害的判断是建立在对可能侵害判断的基础上的，至于什么情况构成对商业秘密的可能侵害，同一法系的不同国家或地区则有不同的判断方法。如美国的一些州会确立一定的原则作为该判断难以弥补的损害是否存在司法推断原则，如不可避免泄露原则［5］；还有的国家和地区将是否有违反竞业禁止合同或保密合同约定的义务作为可能侵害存在的证据；第二，禁令的签发不会触犯被申请人其他的正当权益以及被申请人之外其他人的正当权益，包括社会公共利益；第三，基于已有的事实判断，申请人有很大胜诉的可能，包括申请人所有的信息属于商业秘密范畴等。终局禁令的颁发是建立在对案件事实清楚、证据充分的基础之上，因此终局禁令的适用追求的是一种在商业秘密保护上的利益平衡。

大陆法系国家对商业秘密予以产权式预防性保护之时，需要同时满足实体与程序性两个条件。具体来说，如欲对商业秘密予以产权式预防性保护需要同时满足以下三个条件：第一，知识产权请求权的存在是唯一的实体性条件。需要注意的是，有的大陆法系国家和地区受反不正当竞争理论的影响，并不承认对商业秘密的可能侵害是对市场公平秩序的破坏，因此并不对商业秘密予以产权式的预防性保护，其赋予所有人的知识产权请求权中并不含有妨害防止请求权，这种情况下自然不涉及本论文所讨论的预防性保护问题，如德国；第二，须存在损害赔偿无法弥补权利人损失的可能性；第三，须考虑对商业秘密予以预防性保护给被申请人造成的影响、对申请人的救济及社会公共利益等因素。由上述三个适用条件可知，大陆法系并没有针对诉前由于情形紧急、不及时阻止会给所有人带来难以弥补的损失这一情形的救济，这不得不说是一种遗憾。

五、商业秘密产权式预防性保护的内容之比较

英美法系的禁令救济与大陆法系的请求权保护在内容上大多都是禁止被申请人于一定的时间范围、地域范围内继续被侵害或可能侵害申请人商业秘密的行为。

时间范围上，如前所述，英美法系的禁令救济因类别不同而在时间限定上有所不同，大陆法系的产权式预防性保护因不具有临时禁令的功效，因此在此处的时间范围上与英美法系有所不同。需要说明的是，对于终局禁令，由于在时间范围限制上较为复杂，因此通常将其分为永久性限制与阶段性限制。至于该阶段性限制中的“阶段性”该如何确定，通常采用“消除时间优势”原则予以判定，即以因对商业秘密的侵害或可能侵害而导致其节省或缩短以自主研发或反向工程等合法方式研究出相同秘密信息的时间为确定标准，或者以包括潜在侵害人在内的同领域的竞争对手通过合法方式获取同样商业秘密的时间为确定标准，目的在于通过使商业秘密所有人在相对于其同领域的竞争对手在这阶段内仍存在的竞争优势来实现对商业秘密的保护。

至于地域限制，英美法系有的学者认为，如果对禁令予以地域限制，则很难约束经济全球化下许多跨国公司对商业秘密的侵害。但上述观点似乎忽略了法律的效力范围这一问题。法的对象效力范围解决的是法适用于哪些主体这一问题。近代以来，大多数国家采取的都是以属地主义为主，与属人主义与保护主义相结合的原则。按照这一原则，即使作为跨国公司，其也不能将母公司所在国的法律适用于依他国法律设立的子公司上，当然除非其侵犯商业秘密的行为构成刑事犯罪，并且主体所在国的法律也认定此行为构成刑事犯罪，或上述国家在相关公约或条约中有对商业秘密侵权作出共同行动的规定或约定。

除此之外，法院在对商业秘密予以产权式预防性保护之时，还要综合考虑以下因素：请求保护的阶段、侵害行为或潜在侵害的恶劣程度、由于侵害或潜在侵害而给所有人带来或可能带来的利益损失及给侵害人带来的优势或好处、对侵害或潜在侵害予以禁止给原告的救济、对被告的影响及对社会公共利益及整体价值导向的影响等，在上述这些考虑因素中，大陆法系与英美法系的做法是大致相同的。

六、启 示

通过前文分析可知，产权式保护是与商业秘密性质相符的绝对性的保护方式，其不仅可对遭受现实侵害的商业秘密予以救济，也可以为有侵害之虞的商业秘密提供预防性保护，是英美法系与大陆法系共同采用的商业秘密保护方式。随着我国加入WTO，商业秘密的知识产权性质被普遍接受和认可，产权式保护这种方式也被承认，只是其仅限于商业秘密遭受现实侵害这一情形，而将商业秘密遭受可能侵害时的预防性保护排除在产权式保护的范围之外，这与知识产权这一绝对性权利的性质是不相符的。有的学者基于《侵权责任法》中规定了消除危险这种责任承担方式而认为我国的商业秘密产权式保护已经含有可能侵害这一情形，需要注意的是，《侵权责任法》只是采用之前《民法通则》的模式将责任承担方式不加区分予以统一规定［6］，这与基于商业秘密知识产权的性质明确赋予其绝对性的保护是两个不同的问题，因此我国的商业秘密产权式保护应体现知识产权绝对权的性质，将商业秘密预防性保护纳入产权式保护的范围之内。

在商业秘密产权式预防性保护的具体建立上，深受大陆法系法律传统影响的我国，在商业秘密产权式保护上更适于将实体权利与程序权利相区分，通过赋予商业秘密所有人知识产权请求权［7］［8］，并结合一定的民事程序制度来对商业秘密予以预防性的保护。

［1］JAGER M F.Trade Secret Law［M］.New York：Clark Boardman Company Ltd.，1985.

［2］欧广远.商业秘密禁令保护之源流与功能［J］.商业研究，2009，36（11）：183－184.

［3］杜颖.日本知识产权保护中的差止请求权［J］.外国法评议，1999，34（4）：63－73.

［4］温世扬，廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察［J］.中南大学学报（社会科学版），2004，10（1）：31－32.

［5］彭学龙.不可避免泄露原则再论——美国法对商业秘密潜在侵占的救济［J］.世界知识产权，2003，13（6）：59－60.

［6］王利明.民法侵权行为法［M］.北京：中国人民大学出版社，1993.

［7］王洪亮.物上请求权的诉权与物权基础［J］.比较法研究，2006，26（5）：50－51.

［8］房绍坤，齐建骅.试论物上请求权［J］.山东法学，1999，27（2）：14－15.