农村住宅抵押法律问题分析

姚道艳

（西南政法大学，重庆 401120）

伴随中国工业现代化的不断推进，这不但牵引、促进了农业代化进程的推进，而且也将越来越多的农民积极参与到工业现代化进程中，各种各样的电缆加工厂、木板加工厂、饲料加工厂等等农民自办企业如雨后春笋般扎根在了农村的土地上。农民自办工厂的建立，一方面活跃了农村经济，缩小了农村居民与城市居民之间的收入差距，另一方面也提高了农民的购买力，有利于扩大内需，扭转十八大召开之前经济增长主要靠出口的局面。然而，尽管农村工业发展有如此多的优势，但是农村经济的发展却不尽如人意，其中一个重要原因是农村工业发展资金不足，且融资途径狭窄。农民发展工业的资本主要来自亲友、邻舍的民间借贷，在金融机构借贷的资金比例低、数额小。农民缺乏担保物是金融机构不愿放贷的重要原因。

而在农村，农民手中最大的一份财富莫过于住宅，然而立法者基于当时政策考虑，在法律中明确规定禁止“宅基地”抵押，从而阻断了农民以其住宅作为担保，以取得经济发展资本的途径。

一、现行法律规定对农村住宅抵押的束缚

农村住宅是由宅基地和其上的建筑物、构筑物两部分构成的。对于宅基地上的建筑物、构筑物的抵押，在法律上并没有明确的限制。《物权法》第64条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具原材料等不动产和动产享有所有权。”农民对其在宅基地上建造的房屋当然的享有所有权，这种所有权是基于建造而原始取得的。同时《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押，建筑物及其他土地附着物。”故此，农民的宅基地上的建筑物、构筑物根据逻辑推演是可以抵押的。

但是，法律就“宅基地使用权”的抵押做了严格的禁止性规定。《物权法》第84条“下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。”《担保法》第37条同样规定宅基地不得抵押。这样，在农村住宅抵押的问题上就存在一个显而易见矛盾——房屋可以抵押，但是房屋所占的土地却不可以抵押。因此，农村住宅抵押也就不具有现实可行性。在我国，就不动产抵押奉行的是“房地一体”的原则，《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地的使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

不仅《物权法》《担保法》禁止宅基地抵押，《土地管理法》通过间接性的法律规定，表达了禁止宅基地抵押的立法意图。《土地管理法》第62条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。也就是意味着即使宅基地能够抵押，一旦到期债务无法偿还，债务人丧失住宅的，绝不能再在村里取得宅基地。

而且，国务院在2004年10月发布《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》再次规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”；2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。国务院之所以如此强调禁止城镇居民到农村购置房屋主要是基于保护农村耕地，守住18亿亩耕地红线的考量。但是，这只是看到了问题的表象，解决耕地保护的根本是——科学规划、严于执法，坚决及时制止一切滥占耕地的行为，否则根本无法起到保护耕地的目的。虽然国务院、国土资源部的文件并没有直接针对农村住宅抵押问题，但是如此严格的限制农村住宅流转的范围，必然难以形成有效地农村住宅流转、交易市场，使得农村住宅的价值受到抑制。

二、农村住宅的可抵押性

法律之所以严格限制农村住宅的价值实现方式，在基于当时的经济、社会条件的背景，历史的看来，是存在其合理性的。在1950年代，国家为保障居民居住权，在城镇，政府采取将公房以象征性的租金标准提供给城镇居民以及单位修建宿舍分配给职工居住的方式；在农村，国家首先将没收的房屋分配给农民居住，房屋分配完后，国家就通过立法给农民无偿提供宅基地，由其自己建造住房以保障农民居住权的实现。正是基于这样的历史背景，宅基地就一直承担着对农民的保障功能。为了防止农民将宅基地抵押后丧失宅基地，进而失去最基本的生活保障，故法律严格限制农村住宅的抵押、流转。

但是，伴随现代化、城镇化的发展，多数农民已经不再完全依附于土地，大多数农民要么进城务工、要么在家乡创业，当今农民对土地和农村住房的依赖程度大大减弱。[1]而且，农民自己是自己利益的最佳判断者，立法者没有必要做过多的假设。而且，即使有农民因为住宅抵押，最终无法清偿债务而丧失住宅，那也是几率极小的事件，没有必要将万分之一的东西作为普遍立法的标准。

简言之，农村住宅从理论上具有可抵押性。

（一）农村住宅具有价值性。农民手中具有的最大价值的财富可能就是住宅。老一辈农民更是以劳碌一生的所得为子孙建上一处住宅，因此农村住宅凝结了农民辛勤创造的财富。不动产抵押的初衷就是督促债务人及时偿还债务，同时在债务人无力偿还债务的情况下，能够以抵押财产拍卖、变卖、折价，从而保障债权人利益的实现。在证实立法者唯恐允许农民住宅抵押会导致农民流离失所的观点的欠妥当性的情况下，同时基于农村住宅的价值性，因此应当允许农民以其住宅进行抵押贷款，从而是农民手中“沉睡的财产”化为活跃的资本，以利于农村现代化。[2]

（二）农村住宅抵押是对迫切现实需求的回应。根据温州市法院农村宅基地课题组提供的调查报告称，近年来，渴望获得生产资金的农民不得不“饮鸩止渴”私下抵押农房以获得借款资金，这已成为农村一大普遍现象。而且，为回应新的形势下，农民要求以农村住宅抵押获得贷款的呼声，各地在中央立法之前，普遍制定了地方规范性文件。[3]早在2001年，湖州即出台了《湖州市区农村农民房屋抵押登记办法》，规定湖州市农民最高可申请房屋(连同土地)评估价70%的贷款。安徽宣城也于2002年启动农房抵押工作，2009年成都也出台了《成都市集体建设用地上房屋抵押登记(暂行)规定》，规定村民的房屋可用于抵押，但应当提交农村集体经济组织同意抵押的证明材料。尽管按照现行法律法规是不支持农村房屋(农民住房)抵押融资的，在这种情况下，通过全国各地的改革实践可看出，在发展新农村建设中，把对农村房屋抵押作为进一步拓宽农村融资渠道、搞活农村生产要素、加快新农村经济建设，实现农村资产资本化的重要功能已形成了普遍共识，就是要在不违背现行法律法规的情况下，进行改革实践探索可行的路径。据了解，在全国已有浙江温州、台州、湖州、丽水，安徽省淮南市，湖南浏阳市，山东莱芜市，广东省等等多城市以及成都市都陆续开展了此项改革尝试，各地政府或行政主管部门都出台了规范性文件。

因此，笔者建议国家应当就涉及到农村住宅、宅基地的法律法规进行相应的修改，从法律层面确立农村住宅，包括宅基地抵押的合法性。

三、农村住宅抵押权的实现方式的构建

为保障农村住宅真正能够发挥融资功能，打消金融机构关于是否能顺利实现抵押权的顾虑，现行法律必须打破既存法律阻碍，畅通抵押权实现途径。

（一）加快宅基地确权登记发证工作，明确县级房产、土地管理部门为农村住宅的抵押权登记机关。应当尽快着手和加强宅基地确权登记发证工作，明晰农村住宅产权。产权明晰是农村住宅流转的前提。应当加强农村住宅的登记工作，依法确定农村住宅权的权属范围，明晰农村住宅的产权主体，保障抵押地安全性，做好农村住宅抵押的管理。同时应当明确由县级房产、土地管理部门负责抵押权的登记，根据《物权法》第187条规定：“以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。农村住宅抵押作为典型的不动产抵押也要坚持抵押权登记生效原则。

（二）在处分作为抵押物的农村住宅时，允许城镇居民、外村村民购买，但应当按年向当地农村集体经济组织缴纳宅基地使用权租金。2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。国土资源部在发布该文件时，主要是基于农村宅基地承担着对农民的社会保障功能，城镇居民在享受城镇居民保障的同时，不应当重复享受农村的保障。按照这个逻辑推导，那么农民当然也不应该到城市买房。显然，在实践中并没有这个方面的限制。公民应当有自由迁徙的权利，农民可以到城镇定居，城镇居民也应该有权利迁徙到农村。由于宅基地是由当地农村集体经济组织所有，之所以本村农民能无偿或者以极低的价格获得宅基地，这是跟本村农民所具有的成员权紧密联系的，但是本村的宅基地并没有为城镇居民或者外村居民承担保障功能的义务，所以购得因抵押而受处置的农村住宅的城镇居民和外村居民应当按年向当地农村集体经济组织缴纳宅基地使用权租金。[4]收取的租金用于当地基础设施、公益事业、分配给本村居民。

（三）不必严格限制一户农民只能有一处住宅，本村农民对其一处以外的宅基地要向农村集体经济组织缴纳宅基地使用权租金。尽管《土地管理法规定》“农民一户只能有一处宅基地”，但是实践中农民在相当大的比例上有两处或者两处以上的宅基地。在抵押权人要求就抵押农村住宅进行拍卖、变卖折价时，应当允许已经有一处农村住宅的农民参与竞拍。因为这是活跃农村住宅抵押的必然要求。假使只允许没有宅基地农民竞拍，那么因为欠缺参与竞拍受抵押的农村住宅的主体，那么作为受处分地抵押住宅极有可能沦为流拍，最终债权人利益无法得到保障，抑制了金融机构接受农民住宅抵押的积极性，农民的住宅只能是停滞于“冬眠”状态。正如上面第二点提到的，基于农村宅基地为当地农民所承担的社会保障功能，并与本村居民成员权紧密相连，每一户村民都有权无偿申请一块宅基地，这是宅基地承担的社会保障功能的应有之义。但是，基于公平理念，农民对其所有的除法定分配的宅基地以外所拥有的宅基地，应当向土地的所有者，即农村集体经济组织缴纳宅基地使用权租金，以实现所有者土地所有者对其所有的土地享有的收益的权利。

四、完善农村住宅抵押的风险防范机制

一旦放开宅基地抵押贷款，扩大贷款范围，考虑到农民风险能力较差，如果出现大面积的违约，加之农村信贷机构抵御金融风险能力较弱，势必严重影响农村金融机构的运行和发展，因此对于农民住宅抵押贷款既要放开脚步，又要谨慎推进。[5]

（一）接受农村住宅抵押的金融机构的风险防范

1、完善农村住宅价值评估机制、按照评估价的80%发放贷款。

为顺利推进农村住宅抵押制度的推行，应当建立农村住宅价值评估机构，由具备房屋价值评估资格的专业人员就住宅价值出具专业意见，从而作为金融机构授信额度的依据。[6]笔者认为，在农村住宅抵押制度设立初期，考虑到农村住宅流转市场尚待建立并将以渐进方式发展，出于防范金融风险的目的，可以以住宅评估价值的80%发放抵押贷款。

2、对农民以住宅抵押贷款用途予以严格审核。

农村住宅抵押制度的设立初衷就是为农民发展现代农业、开办微型企业等创业活动提供金融方面的支持，而非鼓励农民不考虑现实经济需要，而贸然将住宅予以抵押，因此在农村住宅抵押贷款过程中，应当同时审查农民贷款用途。

3、增加“承诺人”要求，在抵押权人要求实现抵押权时，若无其他人竞拍，该“保证人”有义务按照评估房屋价值购买被抵押的农村住宅。这里的“承诺人”并不同于《担保法》中“保证人的规定”，“保证人”承担的是向债权人偿还债务人无力偿还所负债务的责任，保证人在偿还后仅有对债务人的追偿权，而事实上这种追偿权实现的希望是非常渺茫的。而“承诺人”仅承担在抵押权人要求实现抵押权时，若无其他人竞拍，该“保证人”按照评估房屋价值购买被抵押的农村住宅的义务。一方面保障了金融机构抵押权的实现，另一方面有利于避免债务人与保证人之间的债务纠纷。

（二）作为抵押物予以处置的农村住宅所涉及宅基地合理利用的风险防范。

1、取得受处置的农村住宅的所有权的主体，应当坚持住宅的原有用途不变。

基于我国国家土地管理宏观调控、土地用途管制的基本原则，因流转所得农村住宅的受让人必须按原有用途使用农村住宅，禁止房地产开发商借受让流转农村住宅之机，而大肆改变宅基地用途，擅自进行房地产开发。

2、因抵押丧失农村住宅的农民无权申请无偿再分配一处宅基地，但可以从他人处受让得到宅基地或农村住宅。

正如上面所述的，农民无偿或以低价获得宅基地是以农村宅基地承担着对农民社会保障职能为基础的，是与农民的成员权紧密相连的。但是，这种社会保障享受机会不是没有限制的，当农民因到期无法偿还债务而丧失作为抵押物的住宅时，该农民无权再次申请无偿分配宅基地。确需要宅基地、住宅的，可以购买进入流转状态的农村住宅。[7]

[1] 刘俊.中国土地法理论研究[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 韩俊.中国农村土地调查[M].上海：上海远东出版社，2009：37

[3] 蒋省三,刘守英,李青.中国土地政策改革政策演进与地方实施[M].上海：上海三联书店，2010.

[4] 黄安盛.我国农村房屋及宅基地权属管理制度的缺陷与对策[J].中国房地产,2012(4).

[5] 朱宝丽.农村宅基地抵押的法律约束、实践与路径选择[J].生态经济,2011(11).

[6] 郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议[J].法学论坛.2007（1）.

[7] 孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩.法学评论2005（4）.