数字产业适用法定许可制度之探究

□刘 洁（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

一、数字环境下著作权领域的利益博弈：权利保护与产业发展

（一）数字环境下的著作权保护：作者的利益实现

随着数字环境的形成，人类社会越来越依赖这种信息快速交流和沟通的技术，然而数字技术在提高信息流转速度的同时，给著作权人的保护也带来了极大的困扰。运用网络技术，作品可以被随时随地地复制和传播，著作权人却无从知道，也无法以一种高效的方式来全面控制这种复制或者传播。传统著作权保护模式对数字环境下的侵权行为防不胜防，更由于数字版权管理模式与作者利益保障机制的不协调，越来越多的盗版产品出现在出版消费市场，著作权人的权利及其相应的经济利益得不到充分的保障。曾有人悲观地妄下断语：“网络之中无版权”。除了盗版侵权者利益的掠夺，由于数字出版产业链环节的变化，有很大一部分版权价值流向了产业链的中间环节，对著作权人的利益也造成了侵害。因而现阶段，权利人数字版权的主动授权仍在少数，并不完全是我国著作权人权利意识薄弱，真正的原因还在于著作权人的利益在制度缺陷中层层流失，数字版权利益无法实现。作者的权利不应仅停留在法律规定的条文中，权利的目的不在于被承认，而在于实现。在权利被确认之后，更需要关注的是权利如何实现。在数字环境下实现作者的权利，是著作权领域的核心问题，更关系到数字产业的顺畅发展。

（二）产业发展的利益需求：降低授权成本

数字出版作为一种新型出版方式，是利用数字技术对作品内容进行编辑加工，将内容生产数字化、管理过程数字化、产品形态数字化并通过网络来传播的出版方式。从技术条件看，当前我国数字产业正迎来最好的发展机遇期。然而传统纸质作品在数字环境下的使用，根据我国现行法律规定仍需要经过作者授权，那么授权的工作量和成本巨大，而且尚存在“孤儿作品”无法与真实的权利人取得联系。这种一对一的授权模式与对作品的“海量需求”之间的矛盾使数字产业陷入发展的瓶颈。在产业发展降低成本的内在需求下，实践中越来越多的数字内容提供商以及网络服务商面对繁重或无法实现的授权许可工作，避重就轻，以公开“声明”的方式表示其使用作品虽未经权利人许可，但是会向权利人支付报酬，以此免除自己的责任。如某网站作出版权声明：如网站因作者联系方式不详或其它原因未能与著作权拥有者取得联系，从而在网站刊登的稿件或栏目中没有注明作者或编译者姓名，以及无法支付稿费时，请作者主动与我网站联系，并提供相关证明材料，我网将以最快速度及时处理。[1]从法律的角度评价，这种“版权声明”实为“侵权声明”。

笔者联想到有学者提过的“草坪现象”：如果一块草坪居于两条路之间，并且从一条路绕行草坪到达另一条路的距离过远，草坪中央迟早会出现一条“人走出来的”路。如果设计者主动在草坪中间铺设一条石子路，连通草坪两端的大道，那么这块草坪将会保存得完好。该现象引出的结论是：在社会道德恒定的情况下，降低义务成本，侵权的几率会随之降低。[2]出版社或网站的行为无异于“践踏草坪”之举。数字内容提供商或网络服务商在使用有著作权的作品时需征求著作权人同意并向著作权人支付报酬，这是著作权法赋予作品使用者应负的义务，是什么原因使作品的使用者将义务的砝码转给了权利人——向作者附加了“主动联系，并提供相关证明材料”的义务，原来是“因作者联系方式不详或其它原因未能与著作权拥有者取得联系”。网站做出的类似声明，应该是为了防止在被作者追究侵权责任时的免责证明。没有便捷的降低著作权授权成本之路，作品的使用者毅然选择了“侵权”。

（三）数字环境下利益博弈的结果：完善著作权集体管理制度

数字环境下，既要解决数字产业的授权成本问题，推动数字产业的发展；又要维护作者的权利，促进作者利益的实现。两方利益博弈之下，著作权的集体管理便是避免作品使用者“践踏草坪”的石子路。[3]著作权集体管理是通过权利人集体协商确定较统一的交易条件，集中管理著作权人权利的方式提高作品的传播效率和许可效率，集体管理制度既可以让权利人得以借助集体的力量来扩张交易范围，又可以避免使用者与权利人逐一协商，解决权利分散的交易成本问题。著作权集体管理制度的功能，旨在通过集中许可，减少交易主体和简化许可程序，一方面分担权利人的监管与执行成本，另一方面降低使用者的搜寻与协商成本。[4]尤其在数字环境下，数字内容提供商对作品的海量使用只需向著作权集体管理组织取得授权，并进行报酬结算，无疑将最大限度地降低许可成本。然而这项在其他国家普遍适用的制度，在我国发展得并不顺利。由于我国著作权集体管理组织尚未发挥出应有的作用，甚至一度遭到作者们的抵触。但我们不能因此而否定该制度具有的功效。完善我国的著作权集体管理制度，发挥出其应有的作用，是破解数字产业发展和权利人维权困境的便捷之道。

二、著作权法定许可制度的误解与滥用

数字产业近年来得到了各级政府的高度重视和政策扶持，它的发展空间也在不断扩大和完善，然而数字产业界的著作权纠纷频发，却一再地提醒着人们：产业发展的同时不应忽视数字版权的保护。从出版社与数字出版商之间产生纠纷，到数字出版商与网络服务提供商之间，再到著作权人与网络服务提供商之间，这些纠纷的产生大多源于未经权利人授权使用作品内容。如何解决数字版权的权利人授权问题已成为我国数字产业健康稳定发展过程中不容忽视的环节。

著作权的法定许可使用制度即是根据法律的直接规定，可不经著作权人或其他相关权利人的许可，以特定的方式使用已经发表的作品，但应向著作权人支付报酬，并应注明作者姓名、作品名称及出处的一种权利限制制度。从表面上来看，这种方式下使用作品无需经权利人授权，仅需要向权利人支付报酬并不侵害权利人的其他权利，可以免除权利人授权许可的环节。看似可以省却的授权许可途径，正对应了解决数字环境下海量授权的困难。因而有观点认为，扩大现行法定许可使用制度的适用范围，在网络环境中适用法定许可使用制度，能有效解决数字版权的作者授权问题，能够节约社会资源，从而有利于数字产业的发展。而对经权利人许可使用数字作品以支付权利人报酬的方式免除使用者的侵权责任将会进一步减少著作权纠纷。显然，著作权人的权利被当做了数字产业发展的束缚，而法定许可制度是解除这一束缚的法宝和捷径。有文章承认法定许可势必弱化著作权人对作品所拥有的数字化复制权与网络信息传播权，但从社会公众与著作权人的利益均衡问题；制度本身的效率问题；网络时代版权限制如何与互联网的发展相适应的问题；权利人利益受损与收益并存的问题进行分析，认为尽管“法定许可一定程度上损害了著作权人部分权利，但著作权人的经济利益得到了保障，同时打破了网络条件下不合理的权利滥用和过度垄断，应当说更有利于著作权人与社会公众达成新的利益平衡”。[5]这样的观点应当是具有代表性的。诚然，法律的制定过程中充满着各利益集团的权益博弈，数字产业的发展将为我们提供异常丰富的数字资源，对于社会公众而言都是有益的。然而，如果我们冷静思考，立足于我国数字产业发展的实际，着眼于法定许可制度的本质，以损害著作人权利为代价发展数字产业，破坏的是作品创作的源动力，这是数字产业发展之本。那么采用法定许可制度来解决数字版权的授权问题需慎行。

三、著作权法定许可制度之本源

著作权法中法定许可制度的设立，是著作权人权利保护与社会公众利益平衡的调节器。法定许可制度实际上是通过剥夺著作权人对作品传播某些方面的支配权而对著作权人的权利予以限制，在这种情形之下，只为著作权人保留被动获得报酬的权利。法定许可制度陷著作权人于不公平之中，而法定许可制度是否能担当拯救数字产业的重任，充分发挥数字传播的效率呢？从其他国家法定许可制度的立法经验表明，法定许可制度自身定价效率的缺陷导致其不堪重负。有观点对法定许可使用制度的正当性予以质疑，并建议以其他制度替代之。该文认为，由于法定许可制度对作品价格的限制，一方面生产者失去了扩大生产的激励，不利于作品价值的最大发挥；另一方面导致作品的供应与需求脱节，交易预期高于法定价格的使用者得以搭便车获得额外收益，交易预期低于法定价格的使用者却失去了利用作品的机会。因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定价格机制缺乏起码的灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。[6]如果法定许可使用制度被滥用，对著作权人权利的剥夺也未能实现利益衡量后的预期，那么著作权制度的公平正义将荡然无存。

著作权法中的法定许可制度首先起始于《伯尔尼公约》1908年柏林文本，法定许可使用规范分别涉及复制权、广播权和音乐作品的录制权，但《伯尔尼公约》允许各成员国对作者的权利设定法定许可使用的限制性条款为任意性规范，各成员国可以规定，也可以完全不规定。其第9条第2款为复制权限制的合理性制定了“三步检验法”，即：1、相应的行为的确属于特殊情况；2、享有的自由使用行为没有损害到作品的正常利用；3、没有损害到作者的合法利益。这一检验法在《世界贸易组织知识产权协定》（TRIPs协议）和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）中被扩大到检验其他特殊情形限制性规定的合理性（TRIPs 协议第13条、WCT第10条第2款）。上述国际条约的规定，为成员国国内法设立法定许可制度提供了基本原则。

各国由于政治、经济、文化和科技发展水平以及法律的价值取向上存在差异，法定许可的范围不尽相同，但是普遍而言，各国对法定许可的适用，尤其是重视产业利益著称的版权体系国家，在数字版权中适用法定许可制度大多持审慎的态度。例如，美国被认为在1909年版权法中率先引入世界上第一个关于录音制品的著作权法定许可条款。[7]但是美国对法定许可制度的态度十分谨慎。美国版权法一开始采用的是单一强制许可制度，经过不断的修正才逐渐将强制许可以及合理使用的部分内容转化为法定许可的范围，并进而真正确立法定许可制度。目前美国版权法确立的法定许可范围包括：1、有线转播；2、对录音作品和制品进行某些形式的公开演播和转播；3、以私人家庭为受众，对超级台和联网台的转播的法定许可；4、对某些录音制品进行临时复制；5、在原市场范围内的卫星转播。[8]又如，英国1911年版权法第3条规定了作者死亡25年后或者30年后（1911年法实施后），他人在向继承人发出通知并支付相当于其复制图书定价总额的10%的使用费后，可以复制该作者的作品；第19条确立了与美国版权法类似的录制音乐作品的法定许可。1956年的英国版权法对1911年法第3条确立的法定许可情形予以取消，仅保留了录制音乐作品的法定许可。但在1988年版权法中则进一步取消了该种法定许可，取消的理由是因为没有充分的理由相信，仅规定音乐录制需要对权利人给予“公平补偿”是适当的。[9]

我国现行《著作权法》中规定的法定许可制度并未涉及网络环境下的法定许可。2000年最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条确立了网站使用作品的法定许可使用：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”2003年12月最高人民法院对此条司法解释在字面上做了些调整，但其实质内容没有变化。直到2006年国务院公布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对网络中的法定许可采取了回归传统的做法，即只针对“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划”（《条例》第8条）以及“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”（《条例》第9条）两种情形下可以不经著作权人同意使用作品，尤其在后一种情形下对网络服务提供商规定了较为严格的规定，网络转载、摘编的法定许可未被认可，这种规定无疑是倾向于保护著作权人的利益。随后由于司法解释与《条例》中的相关规定不一致，最高人民法院删去了原第三条的规定。笔者认为，以上的修订过程并不是立法的倒退，而恰恰说明我国立法切合了网络环境作品使用的实际，对法定许可制度的态度趋于理性。随着数字产业发展遭遇“海量授权”瓶颈，以法定许可制度解决数字版权授权问题再度被提起，面对降低交易成本的产业需求，直视法定许可制度在数字产业中适用会产生的实际后果，将会坚定我们对法定许可制度的立法态度。

四、数字产业适用著作权法定许可制度的障碍

作为一种排他性的财产权，著作权利益的实现本应无需权利人的积极主张，但是在法定许可制度下，权利人必须以事先声明“不得转载、摘编的”的形式对权利进行保留，才得以保全权利。如果对法定许可扩大到所有数字作品，那么法定许可制度将助推数字作品使用者的侵权行为，将权利人置于“被侵权”的常态之中。法定许可情形下使用数字作品是使用者与著作权人强行确立合同关系，而该合同的订立排除了著作权人意愿的表达以及对合同条款的议定，完全是由作品的使用者来确定。这种情形甚至比格式合同更具“威力”。面对格式合同，当事人仍具有决定合同签订与否的自由，而数字作品的使用往往是在权利人毫不知情的情况下被动地与使用者产生了合同关系，公平正义尽失，背离了私法的宗旨。

根据我国现行法定许可的情形下，如果作品被转载或刊登，按照国家版权局1999年4月颁布的《出版文字作品报酬规定》（以下简称《规定》）第18条规定，转载、摘编的付酬标准为50元/千字，且社会科学、自然科学纯理论学术性专业报刊，经国家版权局批准可适当下调。这种付酬标准在《规定》中明确表述为仅“适用以纸介质出版的文字作品”，而且10 多年前确定的付酬标准与当今的经济发展水平相比明显过低。2010年正式实施的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》中根据录音制品的使用特点，对广播电台播放录音制品支付报酬的标准作出了多种规定，但是针对网络服务商或者数字作品提供商使用数字作品的报酬标准仍尚未明确。实践中关于数字作品使用费的支付标准并不统一，有的使用者以此回避报酬的支付标准，或者按照纸质作品的付酬办法对权利人适用最低的支付标准。但数字作品的付酬标准是否能视同纸质报纸、期刊转载刊登的付酬标准呢?网络传播的快速及广泛，对著作权人利益的影响远远甚于纸质传播，如何能控制作品在网络上的传播从而对作品的使用准确定位呢？在这些问题尚未解决之前，在数字产业中适用法定许可制度则是对著作权人权利的漠视。

目前我国著作权人实际获得数字版权利益的状况堪忧。由于监管机构的缺失，著作权人无法在作品被使用之后，及时准确地获得应得的利益。由于数字版权收入微乎其微，某些畅销书的作者索性放弃数字版权的收入。[10]探究其中原因，一方面，对于数字作品而言，经过几番转载，作者的信息出现残缺或者被篡改的可能性大大增加，在数字作品的使用者支付费用之后，无法向真正的作者转付。因而如何对数字作品的作者权利信息进行维护，是确保作者版权利益真正实现不得不考虑的问题。另一方面，纸质作品的法定许可使用中，作品使用费收转机制尚未得到有效的运作，那么现有的作品使用费收转机制更无法应对网络环境下数字作品使用的复杂情形。从1993年起国家版权局批准的作品使用费收转机构几经变迁，由于作品使用费的收转机制实际操作性不强，同时未经过广泛的公示，作品使用费的收转工作没有与作者群体建立起确切联系。多数权利人均表示作品的使用情形与使用费的收取不成比例。社会上一些机构乘机非法从事稿费收转业务，其中亦包括一些地方版权行政机关下属的行政事业单位，他们非法截留作者的稿费却无人监管。[11]目前而言，中国版权保护中心和中国文字著作权协会主要从事作品使用费的收转工作，但对于收转机构如何进行作品使用的信息公开，如何与权利人直接取得信息对接，保障使用费的顺畅流转仍在进一步探索中。

五、结语

权利人授权问题是数字产业发展中亟需解决的重要问题。但是基于上文的阐述，我们往往过于关注法定许可制度在降低交易成本上的直接效果，但却忽略了该制度的实现方式给数字产业的损害。[12]如果没有相应的制度和措施来保障著作权人利益的实现，在数字产业中适用著作权法定许可制度，这种盲目追求制度效率的行为，必将影响到著作权制度的稳定。数字产业的发展，依赖于著作权人权利的充分实现，这是关系到数字资源源源不断创新的根本。保障数字产业稳步发展的关键，还应着眼于多样化授权模式的立法导向、数字作品交易平台的构建及使用费用结算、支付监管机制的不断创新。

[1]中国经济网版权声明[EB/OL].中国经济网，http：//www.ce.cn/about/jjw/content/201004/15/t20100415_212 81743.shtml，[2013年4月14日].

[2][3]李琛.教人以善，当使可从[J].电子知识产权，2004，（7）：56.

[4]熊琦.论著作权集体管理中的私人自治——兼评我国集体管理制度立法的谬误[J].法律科学，2013，（1）：142.

[5]肖荣梅.网络环境下的法定许可与集体管理——读《关于网络环境下著作权问题的声明》有感[J].国家图书馆学刊，2006，（3）：66—67.

[6][12]熊琦.著作权法定许可的正当性解构与制度替代[J].知识产权，2011，（6）：38—44.

[7]钟颖.著作权法定许可制度研究[D].暨南大学，2009年硕士学位论文：22.

[8]李永明，曹兴龙.中美著作权法定许可制度比较研究[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2005，（7）：29—30.

[9]肖承华.网络环境下的著作权法定许可[D].湘潭大学，2008年硕士学位论文：13.

[10]谢正宜、宋浩.谁动了他们的奶酪——作家富豪榜前十位数字版权收入之和不足20 万[N].新闻晚报，2010—10—15.

[11]李松.谁动了转载稿费[J].瞭望新闻周刊，2011，(11).