我国青少年劳动保护之法制构建：基于德国、日本、英国、美国的法制比较

贾 锋

(东南大学法学院，江苏南京211189)

使用童工成为普遍现象始于工业化时期。工业革命导致生产方式、生产组织等重大变革，基于“私法自治”与“契约自由”原则，资本家凭借其资本优势，单方面决定劳动条件，大规模雇佣童工。工厂劳动不仅给青少年受雇者造成健康伤害，还给国家利益造成危险，如社会不安、危害经济发展等，出现所谓的“童工问题”。东方国家(以中国、印度、日本为代表)的工业化比西方国家晚得多，但“童工问题”在某种程度上得以重演。鉴于童工所导致的巨大社会问题，各国纷纷加大干涉力度，强化劳动保护立法。在中国，不仅存在违法使用童工的事实，而且往往通过非常恶劣的手段拐骗、胁迫、使用童工。同样，我国法律规定禁止雇用童工。《劳动法》第15条、《禁止使用童工规定》第2条规定，招用未满16岁的未成年人为“童工”。已满16岁未满18岁的，可从事《未成年工特殊保护规定》所列的17种禁止工作之外的所有工作。然而，青少年成长状况各异，仅依年龄区分是否适当?劳动保护法制应重点关注什么?一般而言，应保护青少年的身心健康及安全;在义务教育年龄的，还需考量不影响其接受教育的机会。在保护程度上，是否只要保护其身心健康、安全即可?还是保护规格愈高愈好?保护规格过高，是否会造成守法的、有制度保障的用人单位不雇佣青少年，经济贫困的弱势家庭青少年只好到没有制度保障、危险的工作环境工作?现行劳动法制是否有增加弹性的必要?鉴于此，笔者在比较分析国外青少年劳动保护立法例的基础上，检视我国现行劳动法制，并提出修改意见。

一、国际层面青少年劳动保护之规范发展

“随着经贸活动全球化，国家主权的疆界藩篱逐渐散去，使得各国均必须思考如何与国际社会的基准或潮流趋势相互接轨。”［1］1919年，国际劳工组织成立，开始颁布一系列有关童工劳动的公约。联合国通过的《世界人权宣言》、《儿童权利公约》均明确禁止使用童工，但这些公约因在中国缺乏执行力而徒具形式。随着20世纪80年代全球化进程的加快，保障全球劳动者之基本权利成为重要议题，尤其是“世界贸易组织的正式成立，在日益频繁的国际贸易投资活动中，如何构建一套核心国际劳动基准，成为国际潮流之必然趋势。”［2］

近年来，国际贸易组织及工业先进国家均试图在国际经贸活动中将国际所承认的劳动基准纳入规范。欧洲联盟(EU)及北美自由贸易协定(NAFTA)都曾先后将保护劳工权益规定正式纳入，用来规范其会员国以外的国家。联合国、世界银行、国际货币基金会及国际劳工组织的相关研究表明，童工问题与一国经济、社会和文化发展有着密切联系。如果一国的开发程度不足，国民必须从事劳动密集的初级加工业或农牧业，则童工使用率必然提升，再加上生育率和教育资源的不足，迫使学前儿童提早进入劳动市场［3］。随着全球自由贸易的发展，跨国公司在海外设厂生产成为普遍趋势，为降低成本，加强竞争力，在工厂所在国大量招募童工，使得童工问题日益严重，引起国际社会普遍重视。

童工问题造成的负面影响是一种“恶性循环”，体现在两个层面:(1)对儿童本身的影响。在恶劣条件下长时间劳动，给儿童带来巨大心理压力，损害其心理健康;失去获得教育以掌握基本知识和技能的机会，亦失去通过知识最终改变经济贫困命运的机会;恶劣劳动给他们带来剧烈的生理损害，导致很多儿童在成年之前死亡［4］。(2)对国家和社会的影响。儿童因缺乏知识、技术而成为“边缘性劳动力”，使企业技术无法升级，对该国劳动资源的提升毫无助益，导致国家经济力下降。

自国际劳工组织成立以来，曾有过无数国际劳动公约，1994年该组织理事长韩森曾提出一项报告，列出7项“核心劳动基准”，包括工人的结社权、集体谈判权、废除强迫劳动、禁止就业歧视及禁止使用童工公约。事实上，鉴于早期童工受到严重剥削，该组织自1919年成立以来，先后制订了11个关于许可就业的最低年龄公约，这些公约规定的许可就业最低年龄一般是14岁，20世纪30年代中期以后，这个标准提高到了15岁，并且对可能有害于儿童健康、安全或道德发展的职业规定了更高的许可就业最低年龄。1973年国际劳工大会通过了《最低年龄公约》和建议书，1999年通过了《最恶劣型童工公约》(第182号公约)，前者第2条、第3条规定就业者最低年龄为15岁;可能危害到健康、安全或道德者，应不低于18岁。

避免儿童过早受雇工作，从事过于繁重与危险的工作，是国家劳工组织童工保护的核心。从发展趋势看，保护范围在不断扩大和补充，包括了最低受雇年龄、夜间工作、健康检查、危害工作的特殊规定、训练设施、就业协助等。由于这些国际劳工公约和建议书是国际劳动基准，各国立法都将其视为重要法源，遵循青少年劳动保护重点，因此，20世纪的各国立法至少包含了上述最低受雇年龄、夜间工作及健康检查等规定［5］。

以欧盟《青少年工作保护指令》为例，其第13条规定，最低雇佣年龄为15岁，儿童为未满15岁者，青少年为15岁以上未满18岁者。欧盟允许14岁以下儿童结合工作训练或学校工作训练制度，可以执行简单的工作与文化或类似文化的工作;或14岁以下的儿童受雇执行具有文化、艺术、运动或广告活动等目的的工作，但要受到相关主管机关的认可(第5条)。13岁的儿童在各会员国国家法律规定的情况下，可接受该国法律规定认可的一星期几小时的工作，但这些工作不能损害儿童安全、健康和发展(第4条)。关于夜间工作的规定，儿童禁止于午后8时至次日上午6时工作，青少年禁止于晚上10时至翌晨6时或晚上11时至翌凌晨7时工作。然而，会员国可通过立法或规章规定，在有正当理由并让青少年有适当休息和补偿时，允许从事航运或渔业部门、军队或警察机构、医院或类似机构、文化艺术体育或广告活动的青少年夜间工作(第9条)。

二、各国青少年劳动之保护法制观察

各国对于青少年劳动的保护方式、程度、范围等各有不同，甚至针对青少年劳动制定了专门法律。以下以德国、日本、英国、美国等先进国家为例，对青少年劳动保护法制进行阐析。

(一)德国青少年劳动之保护法制

19世纪，德国一方面形成雇员结社，另一方面进行国家劳动保护立法，比如禁止使用童工、对未成年工进行保护，与此相联系的是19世纪80年代开始产生的社会保障法［6］。1903年，德国制定了《儿童保护法》，明文区分“没有或仅短期受雇的儿童、已处于劳动关系中的青少年”两大类。1938年《童工暨青少年工时法》的制定，诞生了一部总括的、明确的青少年保护规定，然而，该保护却止步于“工时”。直至1960年《青少年劳动保护法》的问世，德国青少年劳动保护法制才真正展开新篇章。

1976年4月12日，对《青少年劳动保护法》的两项核心内容“劳动时间”和“适用范围”作出了重大修改，适用范围为未满18岁者。儿童是未满15岁者，而15岁以上未满18岁者为少年。最低工作年龄为15岁(第1条、第2条、第5条)，18岁方能从事繁重与危险劳动(第22条)。对未满15岁者，原则上禁止工作(第5条)。少年每天工作4.5～6小时必须休息30分钟，超过6小时必须休息60分钟。而且，第一次休息最迟在工作4.5小时后，并且至少15分钟，最早可以工作1小时的时候进行，最迟可在工作结束前1小时进行(第11条)。

原则上禁止少年晚上8时到翌晨6时的夜间工作。作为例外，16岁以上、从事餐旅业与公开展示业的可工作到晚上10时，多班制可工作到晚上11时，从事农业者可于上午5时开始工作或工作到晚上9时;17岁以上、从事烘焙业的可在凌晨4时开始工作。根据第19条规定，依据年龄的差异，可申请期限长短不同的假期。关于禁止性和限制性的规定:(1)禁止雇佣童工，但法律允许有例外情况的除外;(2)禁止青少年从事危险性工作，如超出其体能的工作，有伤风化的工作，容易引起事故的工作，因高温、严寒和潮湿而容易损害青少年身体健康的工作等;(3)禁止青少年从事高速度型工作;(4)禁止青少年从事地下作业，但法律允许有例外情况的除外;(5)禁止体罚青少年;(6)受到刑事和行政处罚的人员不得雇佣青少年雇工。

(二)日本青少年劳动之保护法制

日本《宪法》第25～28条规定了社会权保障制度，一般被称为关于“生存权”规定的第25条，宣告了“社会福利国家”原则;第26条确立了国民的受教育权和义务;第27条规定了人人有劳动的权利和义务，要求国家制定法律规范劳动的条款和条件，为个别劳动关系提供了立法依据［7］。政府1947年制定了《劳动基准法》，该法第6章即有关于童工女工的规定。之后，《劳动基准法》的两章独立出来，单独立法，即1959年《最低工资法》和1972年《劳动安全卫生法》，对青少年从事危险有害工作予以限制。

日本《劳动基准法》将未成年劳动者区分为两个阶段加以保护:未满15岁的儿童及15岁以上未满18岁者。不满15岁的儿童原则上禁止工作。例外情况，对于不妨碍儿童健康的轻易工作，经过行政官厅的许可，可使用满12岁以上的儿童从事修学时间以外的工作(第56条)。对已满15岁未满18岁者，对其从事的业务、工作时间、夜间工作等予以限制:工作时间原则上是每日8小时、每周40小时。例外情况，每周40小时内，1日之工作时间减至4小时内，其他日则加至10小时;每周48小时内，每日8小时内得依工作规则使用1月变形工时制。未满18岁不得从事厚生劳动省规定的危险工作。对已满15岁未满18岁者，禁止晚上10时到次晨5时工作，但如果雇主采取轮班制而雇员是已满16岁的男工则不受限制。儿童禁止在晚上8时至翌晨5时的夜间工作(第60～63条)。

(三)美国青少年劳动之保护法制

美国劳动保护法制的制定经历了比较曲折的过程。直到1938年，美国终于通过《公平劳动基准法》，成为童工保护最主要的依据。此后，该法历经了1974年、1977年、1992年、2004年四次修改。依据《公平劳动基准法》，年满14岁为非农业工作之法定最小年龄，联邦政府并未规定雇主雇佣童工必须有工作许可，但部分州有此限制。任何年龄的青少年，包括14岁以下者，都可从事送报纸或在收音机、电视、电影或剧院里从事作秀工作。年满14岁未满16岁者可在办公室工作，从事零售和食品服务，但不可从事采矿或在任何制造产品的工作场所工作。

在美国，年满16岁方能从事大部分非农业性质的工作，年满18岁才能从事危险性工作。年满14岁的青少年需符合上课期间每日不超过3小时或每周不超过18小时、假期每日不超过8小时或每周不超过40小时的要求，才能在课余从事非制造业、非采矿业、非危险性工作，而且不得在晚上7点到早上7点工作。此外，为保护青少年的健康和福利，美国《联邦童工法》禁止青少年从事17项危险职业，禁止未满14岁者从事任何危险职业。

(四)英国青少年劳动之保护法制

英国是工业革命的发源地，亦最早认识到保护童工的重要性。1802年6月22日，英国通过了被认为是世界上第一个工厂法的《学徒健康与道德法》，禁止9岁以下的儿童做工、禁止夜工等。1833年，英国政府通过了一个新的工厂法，禁止雇佣9岁以下的儿童做工(丝织工厂除外);规定9～13岁的儿童每周工作时间为48小时。近代以来，与保护青少年有关的法律有1920年的《雇佣妇女、青少年与童工法》，后几经修改，到1989年将保护青少年雇佣条款纳入《就业法》，除法律另有规定，原则上禁止儿童、青少年从事各种工作。

根据欧盟《青少年工作保护指令》，英国制定了本国的实施办法，2006年修订的《儿童工作保护办法》与1999年施行的《工作健康与安全管理办法》共同运作。在英国，对儿童的定义是未满15岁，已满15岁未满18岁者为青少年。1998年的《儿童工作保护办法》允许14岁以上的儿童偶尔从事父母或监护人同意的轻松的农业工作，或历史文化方面的工作。当然，儿童从事这些工作必须具备一定条件，如属于有执照的文化性活动，这些活动被当地政府立法属于轻松工作的范畴，并受到严格的时间限制。在禁止工作方面，依据1999年的《工作健康与安全管理办法》，禁止雇佣儿童与青少年在商船或渔船工作;禁止青少年从事涉及危险的工作。

三、我国青少年劳动保护法制的检讨与修法建议

在我国，劳动保护法制不断完善，但依然存在诸多不足，例如，对危险有害工作采取列举式，有挂一漏万之嫌;对未成年人的工作时间限制不足;对夜间工作、弹性工作等规定不到位等。

(一)强化对未满16岁者例外许可工作的保护

我国《劳动法》第15条规定:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《禁止使用童工规定》第13条规定:“文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。”对未满16岁者是否工作的问题，采取原则禁止例外许可的保护方式。从前述外国立法例可知，外国一般认为儿童从事对心身无碍的工作并无禁止的必要。笔者认为，我国采取列举式立法，即只允许“文艺、体育单位”招用童工范围“过窄”，并且没有开放式的兜底条款，其条件“父母或其他监护人同意”显得“过宽”。一个法规同时呈现“过窄”与“过宽”凸显我国立法技术之不成熟。

有关劳动时间的限制，除了生理与精神负荷的健康因素外，各国均考虑工作时间与受教育时间冲突的问题。因此，劳动保护法制除了限制工作时间外，亦应对工作时间与受教育时间的关系加以规定。例如，德国、美国规定上课时间不得工作，日本限制就学与工作时间总和不得超过一定时间。在我国，《劳动法》第15条规定“保障其接受义务教育的权利”，《禁止使用童工规定》第13条亦有类似规定。综上所述，可将我国《劳动法》第15条修改为:“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。但完成九年义务教育毕业者或经主管机关认定其工作性质及环境无碍其身心健康并于‘课余时间为之’者，不在此限。”

从以上立法例看，未满16周岁者劳动有例外许可，一是工作性质，二是主管机关认可。例如，英国的“必须是当地政府立法规定属于轻松工作的范围之内，并受严格时间限制”;日本的“得到厚生劳动省许可”。在我国，童工劳动范围限制在“文艺、体育”，因此，主管机关认可采取“国务院劳动行政部门会同文化、体育行政部门规定”的条文。笔者认为，主管机关裁量权限过大，可能使法律规定的保护开同虚设。

此外，鉴于不同年龄无碍身心健康的工作性质与环境不同，每日工作时间、假日工作、夜间工作禁止时间等应有所不同。因此，建议在《劳动法》第15条增加一款:“前款未满16岁者，其不同年龄无碍身心健康的工作性质与环境认定标准及其每日工作时间、假期工作时间、夜间工作禁止时间等，由国家主管机关规定”，以强化对未满16岁者例外工作的保护。

(二)增加夜间工作的具体规定，并提升法规范弹性

承前所述，目前我国未成年工人数庞大，兼顾部分青少年的家庭环境与经济条件需求，笔者认为，应加强对夜间工作时间的规定，并调整相关规范以增加其弹性。“‘弹性’一般系指，适用变化的能力。归纳各类型的劳动弹性化措施，其共通处就在于以调整雇用方式或变化劳动条件(如工资、工时)的方式，将企业经营的限制降低以增加运作的灵活。”［8］而我国劳动保护法规范过于僵硬，难以适应形势的变迁。

目前，世界各国都有夜间工作禁止的规范。夜间工作包括两个要素:一是时间的长度;二是时间的位置，即除了规定特定时段禁止工作外，同时还要规定一段连续性时间作为夜间休息之用。例如，《国际劳动公约》第6号规定禁止未满18岁者从事夜间工作，而夜间工作系指晚上10时到次晨5时。第79号公约、第90号公约等亦采取类似规定。这样的规定有双重保护意义:首先，避免青少年生活秩序的紊乱，保障青少年有足够的休息时间;其次，企业在时间安排上亦有弹性，即在核心时段绝对禁止工作，该时段以外不足法定夜间休息时数部分，则得配合作业需求［9］。纵观我国《劳动法》、《未成年人保护法》、《禁止使用童工规定》、《未成年人特殊保护规定》等法律法规，竟无具体的未成年工夜间工作之规定。

无疑，对于部分家庭经济状况不好的青少年而言，从事早餐业、送报业等工作，对于应付学费与生活费均有帮助。从国外相关立法来看，对夜间工作均有例外规定，例如，德国《青少年保护法》第14条、日本《劳动基准法》第61条、欧盟《青少年工作保护指令》第9条等。因此，笔者认为，我国应原则上禁止青少年夜间工作，但应规定例外许可，可在《劳动法》第四章“工作时间与休息时间”中增加第一款:“禁止未成年工在晚上8时到次晨6时工作。”第二款:“但轮班制或必须于晨间工作者，不在此限。”第三款:“前款轮班制或必须于晨间工作的工作项目、时间及有关的保障办法，由国家主管机关规定。”

(三)加强禁止从事危险有害工作的规定，规定雇主职业灾害的报告义务

我国《劳动法》对童工最重要的保护在于规定不得从事繁重与危险性工作(第64条)，而“繁重”工作并非依其智力，主要依其体力为标准，因此，其认定标准依赖于个案。对于青少年而言，其身心尚不成熟，从事危险性工作容易造成不利影响，因此我国同其他国家一样采取列举式明确禁止青少年从事的工作。如我国《未成年工特殊保护规定》第3条规定了17种青少年禁止工作事项。然而，我国却将“危险”与“有害”二者混合规定。因此，可参照外国立法例，对未满18岁者禁止从事对其身心发展有重大危害的工作，除从工作性质上加以限制外，还要考量行业种类及工作方式上的限制。从工作项目看，英国《儿童工作保护办法》在规范青少年工作时，与教育法规相配合，考虑青少年因教育需要，可以在严格监督的环境下学习工作经验。而我国1994年制定的《未成年工特殊保护规定》禁止未成年工从事的项目过于老旧，没有与我国经济发展所出现的新职业项目和危险工作内容配合，急需改善。因此，建议参照外国较高的职业安全标准，并配合我国产业的特殊性质，了解本国危险性、有害性工作的种类与特色。

此外，《未成年工特殊保护规定》采取列举的方式明确规定了17项禁止性工作，但有可能挂一漏万。加上青少年身心发展的差异，以及“危害”认定标准的差异，可能对青少年造成损害。鉴于此，笔者认为，应增加一兜底条款，若经《劳动法》第65条的健康检查，有正当理由认为所从事的工作对其健康状况有危害者，对个别青少年劳动者而言，其工作性质内涵应等同于危险有害工作，雇主不得强制其工作。因此，可在《劳动法》第65条增加1款，规定“有正当理由认为所从事的工作对其健康状况有危害者，雇主不得强制其工作，并采取适当措施”，以弥补《未成年工特殊保护规定》列举式的不足。

同时，《劳动法》第65条对未成年工的定期健康检查作出了原则性的规定，缺乏可操作性。因此，建议详细规定未成年工体检的义务、方法等，如德国在其《青年人就业保护法》中，规定了青年人体检的义务、后续检查、医疗检查的实质与方法、检查结果的告之、雇主保管体检证明的义务、青年人体检假和体检费用等内容。我国可仿效之。

为建立完善的数据库资料，为国家劳动立法和政策的制定提供现实依据，现行《劳动法》第57条规定“国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。”笔者认为，为保护未成年工的劳动权，可参照美国制度，对于青少年劳动者发生职业灾害增加雇主的报告义务，以凸显其重要性。

结语:青少年劳动之保护法制构建，需从“规范”、“经验”二维度予以展开，合理借鉴国外先进经验，完善自身之不足。青少年劳动保护法制是历史的产物，而历史是过去、现在与未来三个时间界面的连续，因此可以借由了解过去的发展，定位现在，辨明未来，前瞻地观察事物的演变轨迹。选择在特定时间点进行观察与展望的工作，有助于从历史中得到经验积累与沉淀，提示将来努力与发展的方向。我国青少年劳动保护法制之构建，除修改现行《劳动法》等法律之外，应尽快出台《劳动基准法》，以专章专节予以具体规定。

［1］［8］黄程贯:《我国劳动法发展趋势之观察与展望》，载《月旦法学杂志》，2003年第9期。

［2］［3］焦兴铠:《论国际上禁绝童工问题之努力》，载《全国律师》，2011年第3期。

［4］陈晓云:《童工国际保护初论》，载《昆明理工大学学报(社科版)》，2008年第9期。

［5］［9］王惠玲:《青少年劳动保护法制初探》，载《劳动学报》，1996年第5期。

［6］W.杜茨:《劳动法》，张国文译，北京:法律出版社2005年版，第4页。

［7］荒木尚志:《日本劳动法》，李坤刚 牛志奎译，北京:北京大学出版社2010年版，第6～7页。