现代商人法自生性的实现与统一——以《国际贸易法文选》的研读为切入

高 可

(山东大学 法学院 山东 济南 250100)

人类历史上不同地区商人之间商事交往的发展，逐渐形成一系列支配他们之间贸易关系的商业惯例和习惯性做法。而建立国际商业方面的有效行为规则需要有法律手段，以保证在一个地区实施的行为能够得到另一个地区的承认。正如地方惯例产生于当地商业的迫切需要一样，国际贸易法存在的必要性也正在于此。《国际贸易法文选》一书，通过收录、汇编著名法学家施米托夫不同阶段的文章，从起源、发展、争论热点和解决方法等几个方面出发，对国际贸易法进行了深入、细致的阐述。虽然文章的年代比较久远，但其在国际贸易法的研究方面仍然具有重要的意义。通过阅读文章我们可以发现，施米托夫的著述具有以下3个特点:它从历史、经济和社会角度来看待现代法律问题;能够抓住要害问题;用最清晰的语言阐明最复杂的法律问题。本书第一编论述的是国际贸易法的一般问题。该篇第一节、第四节以及第七节以总分的结构阐述了施米托夫对国际商法的认识。笔者也按照该顺序，表达自己阅读本文后的感想与认识。

一、商人法对自生性的追求及其实现

国际商法的出现，是我们时代最重要的法律方面的发展之一。但这一新兴的法律部门是令人难以捉摸的。因为国际商法不是建立在通常的制定法或者判例的基础上的而是源于惯例和习惯性做法。基于这样的认识，施米托夫在开篇第一节即从国际商法的历史背景出发，对其进行了较为详尽的解释与研究。

(一)商人法追求法律自生性的第一次试演

首先，在简要阐述了国际商法的含义之后，作者将该节的重点放在了其发展的阶段问题之上。从历史的背景出发，施米托夫将国际商法的发展分为以下三个阶段:第一，中世纪的商人习惯法;第二，18世纪和19世纪商人习惯法被纳入各国的国内法制度;第三，19世纪后恢复国际商法的概念，新的商业习惯法出现。

其次，作者开始对以上三个阶段展开具体的阐述。在第一阶段，施米托夫指出，旧的商人习惯法之所以能够具有国际性及其在中世纪保持统一的主要原因是:集市法的统一性，海事惯例的普遍性，处理商事纠纷的专门法院以及公证人的各种活动。通过这一部分的论述我们可以认识到，商法的最初兴起，并不像其他法律一样由国家作为造法主体，而是在商人阶级出现后，为保护个人利益，由商人阶级根据商业活动自发形成的规则。或者可以这么认为，商法的产生在某种意义上讲，是商事关系的商业社会背景与民法产生的传统社会基础之间冲突与紧张关系的带有进化论意义上的宿命色彩的必然结果。以逻辑为中心的、体系化的、复杂的、唯理性的民法与商事关系的谋而不合以及以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的商法与商事关系的不谋而合的双重反差反映了商人法的特殊价值也决定了商人法产生和存在的某种不以学者的意志为转移的必然性。因此可以说传统商人法产生本身是商人创设一种独立于传统民事法律而专用于商事领域和商事关系的游戏规则努力和追求的历史产物，是商人法追求法律自生性的原始冲动第一次试演。

(二)商人法走向国内法

在第二阶段，施米托夫主要通过列举的方式介绍了商人习惯法纳入国内法的原因与方法。在这一部分中，作者通过回顾历史指出法国和德国的法典编纂是政治运动的胜利标记，而英国则是出于经济发展上的考虑。因此，作者得出结论:鉴于政治与社会发展的一般趋势，各国把商人习惯法纳入国内法的进程是不可避免的，同时，国家会从商法的编纂中明显受益。但与此同时，我们必须注意的是，在这一过程中，没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法，在一定程度上，商法有着很大的国际法的色彩。而之所以出现这种状况的原因就在于商法的核心内容就是国际商品的交换。而这正是商法向第三阶段发展的动力之一。

(三)商人法自生性的实现:意思自治和国际仲裁的兴起

第三阶段是作者本篇文章的主体。施米托夫从发生原因、法律统一、避免冲突发生的手段以及国际商法的渊源几个角度出发，对新的商人自治法的产生和发展进行了较为全面阐述。在这一阶段中，由于国际贸易活动的深入开展以及各国贸易法律的差异，国际社会产生了建立一种统一性、确定性的法律制度的需要，因此施米托夫教授认为“应该千方百计地鼓励国际组织制定国际贸易自治法”。

但是这里所谓的“国际贸易自治法”更多的可能是作者对其脑海里的一种价值或理念所作的归纳或表达，而不是一种实在的“法”。因为当时的国际贸易法律仍然处在由国内法向国际法过渡的阶段，有关国际贸易的国际立法活动和商业惯例的成文化工作还没有充分展开，所以这里“国际贸易自治法”充其量只是一种“形成中的规范”。

此外，在施米托夫看来，国际贸易自治法的渊源由国际立法和国际商业惯例组成，国际立法指“国际上精心制定的而后由各国立法机构纳入各自的国内法的规范性规则”，国际商业惯例指“国际组织制定的惯例”，那些并非国际组织制定的、不成文的商业惯例被归于“习惯性做法”。应该说作者做这种区分是有实际意义的:因为习惯性做法在被当事人举证或法院查明以前始终是不确定的，无法直接适用。而成文的商业惯例由于具备“相当程度的肯定性”，可以起到法律规范的作用，所以作者称之为国际贸易自治法的“造法渊源”。经过对两种渊源的比较，作者得出结论:国际立法和制定成文惯例这两种方式对于形成国际贸易自治法而言是相互补充的。因为国际贸易自治法的制定活动在当时已经取得了一定成果，国际立法方面，例如经互会成员国间的1958年《交货共同条件》，统一了绝大多数东欧社会主义国家在这方面的规则;在商业惯例方面，由国际商会主持制定的1962年《跟单信用证统一惯例》和1953年《贸易术语解释通则》跨越了意识形态的藩篱，在计划经济国家和市场经济国家的外贸活动中得到了普遍地采用，并经受住了时间的考验;其他惯例比如“伦敦谷物贸易协会标准合同格式”、“金康”合同等由各种贸易组织指定的标准合同都在世界许多地区广泛适用。

但这里面存在的问题也是很明显的，比如《交货共同条件》只统一了任意性规则，没有涉及那些强制性的规则;某些领域的标准合同是否能被广泛接纳，还要假以时日;对国际立法和商业惯例的统一解释工作也取决于各国的有关机构、法院和国际组织相互之间的合作是否能成功。

随后，人们在制定出国际贸易的统一规则后，面临的问题就是:如何保障这类规则的有效运作?施米托夫借用哥尔德斯坦教授的话给我们作出了回答:“国际贸易自治法作为尽可能独立于国内法规则的法规，建立在合同自由和承认商事仲裁裁决这两项孪生原则的基础上。”

根据意思自治原则，一方面交易双方当事人享有自主安排他们之间合同关系的权利，例如实践中那些涉及复杂交易项目的国际合同文件，它们经过律师精心地起草和审查，实现了当事人以自我调整的方式使相互间合同独立于国内法规定的目标。另一方面，双方当事人对采用何种方法解决他们之间的商业争议也享有决定权，这就为国际贸易法在实施过程中保持其“自治性质”提供了制度上的担保。

但问题在于，这种“担保”是否为绝对的、无条件的呢?施米托夫教授紧接着针对意思自治原则在贸易实践中所受限制这个问题做出了分析，他说:“国际贸易交易中适用的当事人意思自治学说的实际价值并不取决于对这一原则的采纳，而是取决于各国国内法上的条文限制。”事实上，各国从国家贸易、经济政策出发，在国内法上一般都对当事人在贸易活动中的合同自由做出了或多或少的限制性规定。比如规定当事人不得滥用选择法律的自由去规避本应适用的法院地或合同最密切地国的法律中的强制性规范;规定当事人只能选择与合同有“实质性联系”的国家的法律;一些国家的法律规定当事人在选择法律时必须是基于善意、合法的目的。此外，多数国家法律中有关于公共秩序保留制度的规定，即一旦当事人选择的法律违背法院地国的公共政策，被选择的法律将不会被法院认可并适用。所以施米托夫教授对这个问题做出了结论:“世界上没有不对当事人自由选择法律的原则实行限制的法律制度。”

在意思自治之后，施米托夫提到了国际商业仲裁的问题。众所周知，在国际贸易活动中，仲裁机构往往起到了法院起不到的作用。法院是从属于一国主权之下的司法机关，在审理涉外商业案件时，会自觉不自觉地适用法院国法律，但这种法律适用的过程在结果上往往不能实现实质公平。相比之下，商业界更加愿意通过申请仲裁机构仲裁的方式解决争议。关于仲裁机构的优势，施米托夫教授恰当地引用了格莱伦法官的话，他说:“这些独立的仲裁机构所持的‘自主的和国际的立场……与许多国家法院的民族主义的观念形成了鲜明的对照’。”一方面，仲裁机构在审理过程中能够保持其独立性，并且在法律适用问题上采取灵活的态度，对有关国内法的规定往往不做过分严格的解释，同时也很重视国际商业惯例的作用，把贸易惯例和习惯性做法放在与国内法同等的地位。另一方面，仲裁方法在程序上也遵循当事人意思自治原则。对于是否选择仲裁解决他们之间的争议，选择哪个仲裁机构仲裁，仲裁员人选如何确定，适用什么仲裁程序等问题，都取决于当事人自己的意思表示。对此，施米托夫教授曾明确表示他赞同泰龙院长的提法，即“没有法律的合同通过没有法律的仲裁裁决予以执行”。这句话非常生动地为我们揭示出了“国际贸易自治法”的实质特征。

二、和而不同:对不同经济制度国家的商事法律比较

在《欧洲公司法与商法》一文中，施米托夫以英国加入欧共体，法律将发生重大变化为切入点，从注册的意义、公司法的同化以及消费者保护这几个方面出发，对大陆法系和普通法系之间商事法律的相同和差异进行了比较。

我们知道普通法系国家的现代商法是建立在判例的基础上，而大陆法系国家通过编纂法典的方法来发展它们的商法制度，但是它们之间的共同点多于不同点，正如德国学者基尔克所说“鉴于国际商品交换是商法的核心内容，因而它的特征之一是国际性”。值得一提的是，在考察不同法律制度国家国际贸易法的发展历程时，施米托夫进一步提出了一个重要观点，即这些不同法系国家的国际贸易法律只是相似，而不是完全相同。通过对国际贸易实践的考察，我们觉得这个结论是较为客观的。

该文中，施米托夫通过比较想要得出的结论是:虽然大陆法系和普通法系国家在商事法律上存在很多的差异，但究其历史原因及未来商业发展的趋势来看，势必将发生两大法系相互融合，互相借鉴的法律变化，更重要的是，在加入欧共体后英国的商事法律制度将在根本上发生变化。

首先，在简单介绍罗马法和商业惯例的基础上，施米托夫指出将国际商事惯例纳入欧洲法律体系的实施方式和目的是不同于英国的。接下来，作者就从注册、公司法同化及消费者保护三个方面出发，具体阐述了两大法系的差异，进而得出以下几点结论:第一，欧共体的目标和宗旨要求对商法的主要部分必须予以协调和统一。缺乏相近的法律就不可能建立共同市场。第二，目前尚无统一整个欧洲法律的打算。第三，欧共体商法的接近意味着，英国在学习大陆法系的商事法律的同时，大陆法系国家还应当积极借鉴和学习普通法系国家商事法律的做法。

三、独树一帜:从国内商法的统一寻求国际商法的统一路径

《美国商法与欧洲商法》主要论述的内容是法律统一。在《欧洲公司法与商法》讨论了法系间商事法律差异的基础上，施米托夫通过对美国商法统一的阐述，指出了法律协调与统一的目的与方法，紧接着又从欧共体内部的主要出发，介绍了各国商法统一的方法，并着重介绍了商事注册在商法中的地位。

施米托夫对这些问题进行阐述的目的在于，通过一国商事法律的统一为欧共体商法的协调和统一提供借鉴。而这其中，为实现欧共体建立共同市场的目标，必须要统一的是公司法。虽然在当时的历史背景下欧共体没有打算制定一部统一的商法典，但是在其发展的晚些阶段，开展这一规模宏大的项目是可能的。最后，我们必须认识到，在多数情况下，商事法律统一的尝试，只要付诸实施，就会取得成功。他们对于排除跨国商品与服务的流通中人为设置的障碍，做出了不可估量的贡献。它与我们时代的科学技术进步具有同等重要的意义。

该书的文章多写于上世纪六七十年代，所以文章到处体现出强烈的时代烙印——计划经济国家和市场经济国家并存于世。尽管以当代人的眼光来看，这些渐行渐远的概念显得有些过时，但可以肯定，本文对于我们认识当时的国际贸易关系和法律环境，了解现代国际贸易法的发展历程是有极大帮助的。在阅读文章的过程中，我们多次强烈地感受到施米托夫教授本人为实现贸易法律在国际范围内的协调和统一这一宏伟目标所倾注的热情:作为一个国际主义者，他试图在不同经济制度以及意识形态国家的法律中发现更多同质与和谐的因子，并且努力减少或者弥合它们相互之间的冲突与差异。毋庸质疑，施米托夫教授对国际贸易法理论的巨大贡献以及他为实现各国法学界朝着一个共同的目标开展国际合作所做的努力，使他绝对无愧于“现代国际贸易法之父”这个伟大的称号。

[1](英)施米托夫著，赵秀文译.国际贸易法文选[M].北京:中国大百科全书出版社，1993.

[2]傅静坤.契约冲突法论[M].北京:人民出版社，2001.

[3]韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京:法律出版社，2000.

[4]宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究[M].北京:法律出版社，2000.

[5]朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用[M].北京:法律出版社，1999.

[6]薛非.论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响[J].华东政法学院学报，2001，(05).

[7]徐国建.现代商人法论[J].中国社会科学，1993，(03).