建设性后现代的有情法（下）

王治河

（中美后现代发展研究院，美国 加利福尼亚 91711）

三、走向建设性的后现代有情法

尽管后现代主义对现代法律的挑战和批判不乏言语偏激处,但它的重大理论意义是不容抹杀的。

首先，后现代主义通过叩问现代占统治地位的法学理念和揭示现代法律的弊端，帮助我们打破了对现代西方法律的迷思，从而促使我们反思现代法律，对之进行一番再思考。这一点对于我们当下的中国尤为重要。因为今日中国仍有许多人沉迷在西方法律完美的神话中，认为现代西方法律是中国应该学习的最佳典范，力主全面移植西方的法律制度和法律观念。他们声称：“历史的命运已决定了：在中国迈向法治之路上，西方是主要的参照系和模仿的对象”，“舍此似无他途”。[1]明眼人不难看出，这其实是五四运动中的全盘西化论的现代版本。

应该指出，五四时代的前贤在当时发出那样的声音，情有可原，因为那个时代西方现代性的弊端包括现代法律的局限尚未充分暴露出来，急于打破封建枷锁的五四前贤一心拥抱西方法律是可以理解的。

尽管我们完全理解并非常欣赏这些学者期望中国早日实现以法治国的良苦用心。然而在21世纪的今天，在经过后现代主义持续不断的揭露和批判之后,西方现代法治的弊端已经充分暴露出来的今天 ，在完全抛弃传统的负面效果日益显露出来的今天，我们如果还依然大谈 “彻底拥抱西方法学”，理论上就很成问题了，实践上也是不负责任的。因为西方现代法律特别是自由主义法律体系的确“存在严重的局限性”。[2]（P67）而后现代主义则帮助我们指出了这一体系的虚妄，至少让人们“不盲从”，“不将一个社会的完善建立在某一个基础或本质问题上或某几个理论原则的基础上，它使人们理解社会的复杂性，理解人的理性的有限性。”[3]这自然也包括现代法律的有限性。从而帮助人们走出对现代西方法律的耽溺,破除“法律万能”的神话。

其次，也是尤为重要的，后现代主义对现代法律的批判在挑战了西方法律霸权主义的同时,也为我们探索一条具有中国特色的法制之路标出了某种路向。用中国著名法学家信春鹰的话说就是,“后现代法学不仅仅是叛逆，也是在为法治探索未来。”[4]

众所周知，当代中国占主流的法学实际上深受西方现代法学的影响,基本上是一种按照西方学术传统建立的外来的话语体系,包括对中国法律传统的研究也是完全按照西方学术规则模式进行分析的。这表明中国的法学理论不仅丧失了中国自有的一套传统的学术话语,而且从一种霸道的西方法律概念出发,中国的法制常常成为西方法学界攻击的对象。人们已经想当然地用西方的法律秩序做标准来评判中国的司法实践。[5]（P97）而后现代主义作为对西方现代思想之反动,最主要的一个贡献就是提醒我们不要以西方现代理论作为全人类的普适准则,从而忽视其内含的西方法律霸权主义意识形态和文化的影响。正如有学者指出的那样，“我们研究中国,需要寻找符合中国实际的概念和理论来分析解决中国社会的法律问题,而不能盲目地抄袭西方的概念和理论。我们要建立自己的一套法学理论,这一理论的建构应既是民族的,又是世界的,既要考虑中国国情,又要符合时代潮流,只有如此中国法学在世界法学之林才能占得一席之地。因此,如果不考虑后现代观念对中国法学不断发展的过程有所贡献的话,那将是一个严重的错误。”[6]

毫无疑问，中国的法律实践当然有它的问题,一如西方的法律实践也有它的毛病一样。但问题是，用来评判中国司法实践的西方标准是否真的 “标准”?是否就是唯一的标准？在西方法治之路之外，是否还有其他法治之路？这就是后现代主义所摊出的问题。正如美国当代法学家哈罗德·伯尔曼深刻指出的那样，“在过去，西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑——比以前更怀疑——西方的 ‘法条主义’。东方人和南方人提供了其他选择”。[7]（P39）

如果说，解构性的后现代主义在抵抗现代法律的强梁霸道上居功厥伟的话，那在襄助我们探索新的法治之路方面 ，建立在怀特海过程哲学基础之上的建设性后现代主义则独树一帜。如果前者的色彩偏重于阴郁的话，后者的色彩则偏清朗，也更阳光。

现代法律由于受第一次启蒙对传统的虚无主义态度的淫浸而不能见容中国传统的司法智慧，西方对中国传统的国家与法的基本框架的看法，依“最有代表性，也最深刻、最成体系”的德国大思想家马克斯·韦伯（Max Weber）的看法，传统的中国法只是在迷信之上建构的一种形式性的但却非理性的规范场，是浑然一体的混合物。[8]它是通往现代法治之路的障碍，因此应该予以拆除。

相反，建立在第二次启蒙基础上的建设性后现代法则可以与中国传统的司法智慧对接,双方可以把手而行。因为从一种尊重传统,欣赏差异的立场出发,建设性后现代主义对其他民族和文化的法律持一种非常欣赏的开放态度,这使它在颠覆西方现代法学的同时，既能留住传统法学和现代法学的优秀因子,又能吸纳其他文化的法学菁华,从而整合发展出一种具有中国特色的新法学,一种建设性的后现代的有情法。

所谓“建设性后现代的有情法”是在中国现实的基础上中国传统司法智慧和现代西方法律智慧的有机整合。它可以最大限度地将东方审美的（和谐的）秩序感和西方理性的秩序感整合起来。它主要包括尊道德，尚和谐,重情义三大特征。在这个意义上，可以把“建设性后现代的有情法”称作有道法,贵和法和有情法。

1.建设性后现代法是有道法

建设性后现代法是一种有道法，也就是说，它是以追求 “共同福祉”为旨归的。这里所说的共同福祉有两层涵义：一是指对社会全体成员而不是特殊利益集团的保护。二是指对人与自然共同利益的保护。

与现代西方法律虽然形式上高喊 “法律面前人人平等”，但实质上向有钱人和特殊利益集团倾斜（例如有罪方由于有钱请到一流的律师而逃脱法律制裁,而有理的穷人往往会因为无钱请到优秀的律师而败诉）不同，建设性后现代法始终把保护广大人民的共同福祉放在首位。在这个意义上，当代中国的法律尽管不够完善，但就其将国计民生问题视作司法的核心而言，就其将维护国家和人民的根本利益作为其基本出发点而言，它是一种有道法。因为道的本质是利益众生。

尽管中国由于将社会主义明确写入宪法中，而颇受现代自由主义法学家们的诟病，因为这不符合他们的“法律自主”或“纯粹法律”原则。但站在后现代的立场看，这未尝不是一个巨大的优势，因为中国可以利用社会主义法律制度确保广大人民对社会福利的要求而不是把重心放在 “西式的个人权利观念”上。[9]（P643）与此同时可以利用社会主义的优越性把重心放在改善广大人民群众的物质条件上,“而不是抽象概念上”。[10]（P295）正如著名建设性后现代法学家，美国密西西比大学法学教授马克·楚然指出的那样，“社会主义对中国的影响使得中国可以追求一种理想的社会完美,从而避免西方所遭受的工业革命的残酷方面。”[9]（P643）例如，中国可以通过向企业征收实体税来帮助消弭城乡之间的日益增长的不平等。中国也可以进一步利用财富的再分配来确保人民的生存权。 以这种方式，中国实际上在追求一种全社会的“共同的福祉”。

有道法的第二层涵义是指对人与自然共同利益的保护。

从一种对自然的帝国主义态度出发，现代法学所要优先保护的是人类的利益，自然万物的权益一直在它的视野之外。在这个意义上，现代法学也是第一次启蒙的产儿，是人类中心主义的产物。

在现代哲学的奠基人笛卡尔那里，非人类世界被简单地等同于机器，一架“必须为了人类利益而被掠夺的机器。”在此思想基础上建立的现代法学视宇宙自然万物的价值与权利如无物，它将所有权利都赠予人类自己，其他非人类存在形式没有任何权利。“美国法学的基本定位是保护个体人权和把自然世界作为人的财产与使用对象。对于工商界而言，自然世界不存在固有的生存与居住的权利。”正是这样一种人类中心主义的立场导致了今日日益加剧的生态危机。用世界著名建设性后现代思想家托马斯·柏励的话说就是，对于目前人类所面临的全球生态危机，地球生命系统的崩溃，现代法学可为一大元凶。[11]（P70﹐168）

因此对一种以人与自然的共同福祉为旨归的后现代法学的呼唤便成为必然。这样一种新的法学必须是生态的，它必须面向整个宇宙，必须承认和保护自然万物固有的价值与权利。人类必须意识到，“在现实中，实际上只有一个完整的地球共同体，它包括全部组成成员：人类的和非人类的。在这个共同体中，每一种存在都有他自己要实现的角色，他自己的尊严，他内在的自发性；每一种存在都有他自己的发言权；每一种存在都向整个宇宙宣告他自己；每一种存在都进入到与其他存在的交往之中。这种关联的能力，向其他存在显现的能力、自发行动的能力、是整个宇宙中每一种存在形式都具备的能力。”

因此，与现代法学只关注人的权利不同，建设性后现代法强调：“每一种存在都拥有被承认和被尊敬的权利。树有树的权利，昆虫有昆虫的权利，河流有河流的权利，山有山的权利。整个宇宙及所有存在物莫不如此。同时，所有这些权利又都是有限的和相对的。对人类而言也是如此：我们拥有人权，拥有对所需食物和住处的权利，拥有对栖息地的权利。但是，我们没有剥夺其他物种固有栖息地的权利，没有扰乱他们迁徙路线的权利，没有扰乱地球这颗星球生态系统基本功能的权利。 ”[11]（P5）

不难看出，这样一种建设性后现代法是以道做支撑的。它所服膺的是“道生法，法源于道”的中国古代智慧。它以厚生利物为原则，以人与自然的共同福祉为旨归。这使它成为有根之法，有道之法。

而中国传统的“万物一体”的平等意识和“生而不有”的高尚情怀则构成了这种后现代有道之法的两大基石。

所谓万物一体的平等意识，在庄子那里，就是视万物在本质上是平等的，“天地一指也，万物以马也”，因为“以道观之，何足贵贱”。在张载那里就是“民胞物与”。在王阳明那里，就是“以天地万物为一体”。在郭象那里就是“故天者，万物之总名也，莫适为天，谁主役物乎，故物个自生而无所出焉，此天道也。”

而所谓“生而不有”的高尚情怀是老子首先在大自然中发现的。老子的原话是：“人法地，地法天，天法道，道法自然。 ”[12]（第二十五章）而“自然”是什么呢？ 在老子眼里：“道之尊，德之贵，夫莫之命而常自然。故道生之，德畜之，长之育之，亭之毒之，养之覆之，生而不有，为而不恃，长而不宰，是谓玄德。 ”[12]（第五十二章）这是说，自然产生万物，却并不占有万物，更不因此而视自己为万物的主宰，这就是“玄德”，即一种最高的品德。这与现代法对个人权利的标举，现代人对 “拥有”和“占有”的耽溺形成了鲜明的对照。

2.建设性后现代法是贵和法

建立在个人主义基础之上的现代法是将重心放在个体和个人的权利之上的。而对个体权利的过分强调势必导致诉讼不断，纷争不止。今日中国“拿起法律的武器”口号的流行虽然有其历史进步意义,但也在相当程度上折射出了对这种现代法的崇拜。[13]这意味着现代法注定与和谐无缘,尽管它的法律条款越来越多,法律从业者也越来越多。

而建设性后现代法则将重心安放在共同体的和谐上，促进社会的和谐被看作是法律的终极使命。正如季卫东教授所指出的那样，“对于中国人而言，法律上的连贯性固然重要，但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系，重新达到社会结构上的均衡和整合。 ”[14]

从过程哲学视万物为一相互联系的有机整体概念出发，建设性后现代法强调宇宙秩序的和谐对万物的重要性，因为只有在此一和谐的宇宙秩序中，万物才能自生、自化，实现自己在宇宙之中的应有角色，万物之间相互支持，相互依存，共生共荣。个体离开这一秩序，什么都不是，什么都不能。因此，法律应该重点保护的便是这样一种和谐的秩序。

建设性后现代法对和谐的推重与中国传统的司法中的“无讼”思想颇有妙合之处。

“无讼”被公认为是中国传统法律文化的“基本价值追求。”[15]孔子说:“听讼 ,吾犹人也 ,必也使无讼乎 !”“无讼”的思想源于中国的“和为贵”思想。《论语·学而 》说:“礼之用,和为贵,先王之道斯为美 ”。据梁任公在《中国文化史》中的描述，在他家乡，每有纷争,最初由亲友耆老和解,不服则诉诸各房分祠,“不服则诉诸叠绳堂”（即梁氏宗祠）。梁氏宗祠为一乡最高之法庭,不服则讼于官矣。“然不服叠绳堂之判决而兴讼,乡人认为不道德,故行者极希。 ”[16]（P242）著名比较法学家勒内·达维德对中国人的这种和谐与中庸之道有较深的感悟:“中国人一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制定些什么规定不感兴趣,也不愿站到法官的面前去 ,他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则 ,他们不要求什么权利 ,要的只是和睦相处与和谐 ”。[17]（P487）

也正是在这个意义上，著名过程哲学家郝大维和安乐哲要说：在儒家的中国，诉诸法律是退而求其次的办法，因为法律被视为一种用礼获得社会和谐“失败的象征”，这种失败从根本上说是 “道德的失败。”[18]（P217）著名法学家张中秋从天道自然和谐的层面解析中国古代无讼传统的形成原因,认为 “人道、天道乃是一道,人法地法天法自然 ,归根结蒂是法和谐,而无讼不过是和谐在司法上的一个转用词,其意蕴和旨趣是一致的 ”。[19]（P321）

需要指出的是，建设性后现代法强调和谐并非不要司法正义，它要的是一个大的正义，一种宇宙的正义。这是一种形式正义和实质正义的有机结合，是一种更高一级的正义。它是一种和谐意义上的正义，而和谐意义上的正义并非是你输我赢或双输的“零和博弈”或“负和博弈”，而是一种双赢的正和博弈，所达致的是“一种增量的正义。”[20]

3.建设性后现代法是有情法

与 “贵和”密切相联系的，是重情。因此之故,建设性后现代法也可称为“有情法”。这里所说的“情”,既包括“情景”也包括“情感”和“情义”。

众所周知，“法本原情”既是中国司法传统的一大特色，也是长期以来备受强调“法不容情”的现代自由主义法学家所垢病和抨击的靶子。中国人的从过程思维出发综合“情理法”来断案往往被视作 “人治”的标本，是走向法治的“巨大障碍”。在他们看来，中国传统社会的“最大问题”是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉，以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则，在法律秩序中形成了所谓 “双重不确定性（double contingency）”的状态，其结果，在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露，只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制（unmoving mover）才能加以克服。[21]

那么，这种判案讲究合情，合理，合法的“情理法”是否会退出历史舞台呢？按照梁治平先生的预测：“一旦中国在外部世界的压力之下不得已而发展商业，进而实现工业化的时候，它便只能接受失败的命运，遭人抛弃。以现代工业文明的标准衡量，它注定不能够传世，这时接受西方的法制便是不可避免的了。”[16]（P312）

耐人寻味的是，中国传统的“法本原情”的“情理法”虽不见容于坚执“法不容情”的西方现代法，但却受到建设性后现代法学家的欣赏，它因此与后现代法相间然。这源于建设性后现代主义所具有的特殊品格。

首先，与现代理性主义排斥感性，打压情感等非理性因素不同，建设性后现代主义对感性和情感持一种欣赏和包容的态度。认为情感不仅是人的，而且是自然万物的本质性的属性。“溪声尽是广长舌，山色无非清净身”，如同在大乘佛教那里将万物称作“有情”一样，在当代过程哲学创始人怀特海那里，宇宙也并非冷冰冰物质的堆砌，而是“情感的海洋”。[22]（P166）感性非但不是发展理性的障碍,反而是它的促进力量。感性和理性是互补的关系而不是敌对的关系。一个健康个体和群体一定是感性和理性的和谐统一体。“独阳不生”，在某种意义上可以说，正是由于基于理性主义之上的现代西方法律对情感的大力排斥，使得现代西方法律的生命力极大萎缩，堕落成一堆干巴巴，冷冰冰的教条。

由于女性天然地与感性相联，这个以压抑非理性，打压情感为特征的现代法在某种程度上体现了男权中心的意识形态。这一点可以在后现代女权主义对现代法的批判中得到佐证。在后现代女权主义法学家看来，以所谓“人类理性”为前提构建的现代法学是排斥女性的,因为女性的“理性”和男性的“理性”不同,女性的价值观和男性的也不尽相同。男人倾向于把其他人都看成自己的竞争者,而女人则更倾向于把其他人看成自己的伙伴。女性更愿意帮助别人,更重感情,而男性的优点则是刚毅，讲理性，不讲感情。男人是规则导向的,女人是情感导向的。所以，以男性为中心建立的现代法治“必然是压抑女性的”。[23]

相反，建设性的后现代法既肯定理性的价值也肯定感性和情感的价值。它所追求的是理性和感性的和谐互补以促成人的教化，亦即中国文化所讲的“化成天下”。因此之故，建设性的后现代法格外重视人的情感、直觉和想象力在判案过程中的作用，视其为宝贵的司法资源。在这个意义上，建设性后现代法是女性主义的，因为它珍视女性所珍视的诸如关怀他人，注重联系，对他者负责，人情味足等品质与价值。后现代有情法是男性价值和女性价值的有机整合，这使它更富有滋养性，“更具有人情味”。[24]（P27）

其次，建设性后现代主义对“变化和过程的优先性”的“信奉”,对“多样性”的欣赏,使得它反对“误置具体”和僵化教条，推重具体问题具体分析。建设性后现代主义以及作为它的哲学基础的过程哲学所要努力揭示的一个朴素真理就是:人不能两次踏进同一条河流。“我们的世界和生命都是动态的,相互关联的过程。”与此同时，它要挑战这样一种根深蒂固的错误观念：世界（包括我们自身）是由独立于关系的恒久不变的事物构成的。在过程哲学家看来，“巨大危害的根源正在于我们不承认实在是一个相互关联的过程。 ”[25]（P6）这不禁使我们想起《大清律》序言里所说的“律例有定而情伪无穷”。任何既定的法律体系无论如何完备，都是有限度的，而事物的变化是无穷的。

承认万物皆流，一切皆变，就意味着向新的变化，新的情景开放，就意味着“变通”。相应地，承认实在是一个相互关联的过程，就意味着要善于从事物之间的联系入手考察事物。这样一种过程思维与中国传统哲学深度契合。一如安乐哲所指出的，“早期中国思想家似乎从不把事物看作在时间中不变的”。“道”是一个过程，它要求用 “变”与“通”的语言来 “捕捉其动态的特质。 ”[26]（P26）这就不难理解为什么郝大维要说，“古典中国是真正意义上的后现代的。”[27]（P59）

从这样一种过程-联系的哲学出发，建设性后现代思想家自然将现代西方自由主义法学家视为垃圾的“情理法”看作是一种宝贵的思想资粮。在建设性后现代法学家眼里，表面上与法律相左的中国古代的“情理法”，在其实质上并不与法的精神相悖，而是深得法律的精髓，其所抵抗的仅仅是现代西方以理性主义为主导的形式主义的、教条主义的法。而不是法本身。古代的地方官（法官），虽然依据法律，却不拘泥于条文与字句；虽然明于是非，但并非呆板不近人情。他们的裁判常常是变通的，但是都建立在人情之上，这正是对于法律精神的最深刻的理解。[28]（P236）“以情而论，在彼未必全非，在我未必全是”，在中国传统法律意识中，人皆生活在关系网络之中，情理构成根本性的行为准则，法律议论的焦点是社会状况的事实而不是法律规范的文本。[14]正如著名法学家梁治平所指出的，“几乎所有的案件里面，法官都要根据具体的事实情态作出某种特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此调合”“就是那些在法律上有着明确规定的案件也不总是依照所谓严格法判决的。……为了达到一个“合理”的结果，人们有时不得不“屈法以伸情”。[16]（P341）因为“在中国传统文化背景下，温馨而又神秘的天理、人情始终是最高的价值追求，冷清无情的法律从未被抬到至上权威的高度。”[29]著名的许霆案之所以引起全国一片哗然，各种社会舆论，都对一审无期徒刑的判罚做出很强烈的批评，盖源于它虽合法但不合情。

因此之故，建设性后现代有情法呼唤一种新型法官，他／她既是一个具有正义感的法官，又是一个情感丰沛的人，更是个富有想象力的人。因为法在后现代思想家眼里并非“一套封闭的规范，规则和原则”，而是一种“想象真实的独特方式。 ”[30]（P173）著名后现代哲学家罗蒂就曾强调，法官们必须应围绕案件,试图成为一个富有想象力的人。罗蒂通过考察美国的一些著名案例发现，一些被认为是20世纪最好的法律判决,如果从传统的法律观点来看,可能是失常的和混乱的,因为它们绕过了法律已经确定的领域或法律固有的模式。罗蒂认为,我们偶尔需要富有想象力的范式转换来打破一个不合时宜的先例之链。他称之为富有想象力的实验,这是一种“黑暗中的跳跃”,这种具有洞见的跳跃是由一种“浪漫的”、创造性的、“诗一般的”想象行动锻造而成，它最终创造了一个经结果证实是行之有效的好的实验。[31]（P146）富有爱心和具有想象力的建设性后现代法官深深地懂得，“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏欣赏的目光,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[32]（P286）

最后，后现代有情法并非枉法，它实质上所追求的是形式正义和实质正义的有机结合。在这个意义上，它是中西智慧，现代与传统智慧结合的结晶，它无疑将使我国的司法更具有包容性,“更具有生命力与活力”。[33]

在笔者看来，具有浓郁人情味的审判与调解相结合的 “马锡五审判法”就颇具有后现代有情法的元素。 马锡五审判方式的精髓在于它体现了司法的人民性：第一，司法目的上追求为群众化解矛盾纷争，而不是单纯进行裁判；第二，司法过程要由人民群众参与，由群众参与调解、审判；第三，司法结果吸收群众评价、评议；第四，司法效果向社会延伸，而不是就事论事，通过司法行为宣传党的政策，规范人民群众的生产和生活；第五，司法形式突出简便、便民、利民，一切为群众着想。马锡五1949年5月在延安大学作报告时说：“办案要走群众路线，如果离开群众，任何所谓‘天才家’也不可能把工作做好；因之革命的司法工作者，必须面向群众，随时征询群众的意见，倾听群众的呼声，设身处地地体会群众的感情与要求”。[34]（P46）这里我们理解马锡五审判法的后现代因素集中体现在“设身处地地体会群众的感情与要求”上。事实上，马锡五审判方式与今天中国政府大力倡导的“司法为民”思想也是一脉相通的。

当然，建设性后现代法的确立,并不会像诗人呼喊的那样径直地 “大步向我们走来”，它需要创造性的劳作,需要许多艰苦细致的工作，需要无数有社会责任担当的法学家的巨大付出。但这却是一条最健康的减少现代化阵痛的可持续之路。这条路如果走通了，不仅将造福于中国人民，而且对于世界司法事业也将是一个巨大贡献。

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