由虚转实的廉政合同

慈溪市人民检察院

2011年，慈溪市院相继查办了慈溪市公共项目建筑中心（以下简称公建中心）的四起腐败案件。慈溪市公建中心承担着慈溪市范围内除城建、交通、水利等项目外的非经营性政府投资项目建设实施工作，这几起案件的查处，对于保障政府财政投资安全、遏制工程建设领域商业贿赂现象都起到了较好的作用。案件经慈溪市人民法院判决之后，公建中心的负责人向我院提出，能否按照当初签订的《工程建设廉政合同》（以下简称《廉政合同》）的约定，对四起案件中经过法院认定的行贿单位处以违约处罚，以对后期其他工程中的中标单位起到震慑、警示作用。由此引发了慈溪市院对《廉政合同》诸多相关问题的思索。

根据市公建中心提出的问题，慈溪市院组织人员对全市的《廉政合同》实行情况进行了历时近一年的充分调研，在经过多方论证、研讨后，协同市监察局、市审计局共同出台了《关于严格执行〈工程建设项目廉政合同〉制度的意见》（以下简称《意见》），希望通过将《廉政合同》制度的由虚转实，使此项制度真正发挥作用，成为预防政府投资工程领域职务犯罪的新着力点。

底气不足的《廉政合同》

属性存疑，内容笼统，基本没有可执行性。

《廉政合同》说到底是以合同的形式对廉洁行为进行的一种约束，因此有人提出，廉洁从政是公务人员的应尽义务，无需约定，因此《廉政合同》多此一举。也有人提出，一旦工程建设过程中出现不廉洁的行为，该行为主要由党纪、政纪、法律来处理，如何处理是由党纪、政纪、法律强制性规定的，《廉政合同》以双方约定的形式处理不廉洁行为，没有法律根据，会造成当事人规避处罚。我们认为《廉政合同》的违约处罚是以经济处罚为主，并不排斥党纪、政纪、法律对当事人的处罚。《廉政合同》作为《工程合同》的附属合同，与《工程合同》同时签订，虽具有一定的强制性，但合同内容并没有违反法律法规的相关规定，具备合同属性，发生纠纷后可按《合同法》的相关规定处理。

目前慈溪市范围内使用的《廉政合同》范本，基本上来自交通部门2000年发布的样本，合同内容非常笼统，基本上没有可执行性。

一是对廉政违约保证金的约定脱离实际或根本没有约定。根据调查，慈溪市内几家承担政府投资工程建设的单位所使用的《廉政合同》，交通局和公建中心采用将工程履约保证金的20%作为廉政违约保证金的方式，其他部门则没有约定廉政违约保证金。廉政违约保证金是保证《廉政合同》能够有效实施的基础，没有廉政违约保证金的《廉政合同》无异于一纸空文。

二是对违约行为的处罚含混不清。实践中违反《廉政合同》的行为，按照程度轻重可分为违纪行为、违法行为、犯罪行为，针对不同行为应该对应不同的处罚措施，如果一概而论，则会产生实质上的不公。目前的《廉政合同》处罚条款过于简陋，没有具体的处罚标准，直接导致合同缺乏可执行力。

三是未明确违约行为的判定依据。根据《廉政合同》对相对方的违约行为作出处罚，特别是建设单位对中标单位作出处罚时，必须有合法、合理的依据。具体哪些材料可以作为违约处理的依据，目前的《廉政合同》中并没有明确。

根据现有资料显示，在全国范围内几乎没有根据《廉政合同》的约定对相关违约行为进行处罚的先例。这样就导致市公建中心在根据《廉政合同》对行贿单位作出经济处罚的时候，自己心中底气也不太足。鉴于以前所签的合同漏洞较多，且作为第一次执行合同的处罚条款，如果过于严苛，容易激化矛盾，并不利于工作的开展。在慈溪市院的建议下，市公建中心根据“警示为主、惩戒为辅”的原则，对案件涉及且经法院认定的行贿方做出了相应的处罚，目前已执行到位。

出台规范样本，指导合同签订

明确合同适用范围；规范廉政保证金比例及退还；加强对违约企业的经济与信用惩罚……

近期慈溪市院出台的《意见》经充分调研，并在多家单位共同研讨的基础上，对《廉政合同》制度进行了规范，对现存的主要问题进行了解决，并随之出台《廉政合同》样本，作为以后签订合同的指导。

一是明确合同适用范围。《意见》规定：“慈溪市行政区域内政府财政投资工程，工程合同估算价50万元及以上的，实行‘双合同管理制，即：建设单位和中标单位（包括工程咨询、勘察、设计、施工、监理等）法定代表人或委托项目管理人在签订工程合同的同时，签订《廉政合同》。”“村级集体经济组织投资项目、民营资本投资重大公用事业项目、项目投资额在50万元人民币以下的政府财政投资工程，可参照本《意见》执行。”

二是规范廉政保证金比例及退还。为确保廉政保证金制度落实到位，决定将廉政保证金纳入工程履约保证金的范畴，并根据项目投资额大小，确定廉政保证金的比例，因此《意见》规定：“工程合同估算价50万元及以上的政府财政投资工程，招标文件中应做出关于履约保证金的规定。廉政保证金包含在工程履约保证金范围内，计提比例按该工程履约保证金的10%-30%确定，具体比例由建设单位和中标单位在《廉政合同》中约定。”考虑到违反《廉政合同》的违约行为往往有一定的后发性，《意见》规定：“廉政保证金分两次退还，《廉政合同》验收报告通过时退还50%，工程决算时退还50%。”

三是加强对违约企业的经济与信用惩罚。对违约金的扣缴比例，将按照违约行为的轻重程度划分不同比例。《意见》规定：“中标单位违反《廉政合同》的行为未构成犯罪，且未造成建设单位工作人员构成犯罪的，建设单位按违约行为涉案金额的1-3倍从廉政保证金中扣取违约金，违约金数额不超过廉政保证金的总额。中标单位违反《廉政合同》的行为构成犯罪，或造成建设单位工作人员构成犯罪的，建设单位按违约行为涉案金额的3-5倍从廉政保证金中扣取违约金，违约金数额不超过廉政保证金的总额。中标单位违反《廉政合同》的行为构成犯罪的，建设单位可根据检察机关关于行贿犯罪档案查询的相关规定对中标单位做出在一定时间内拒绝其参与投标的决定。中标单位违反《廉政合同》的行为未构成犯罪的，建设单位应将具体情况通报至市住建局等行业主管部门和市公共资源交管办备案。”

四是加强对《廉政合同》的宣传教育。《廉政合同》虽然并非新鲜事物，但以往的《廉政合同》由于流于形式，始终未能引起合同双方的重视。为了促进《廉政合同》制度的实施，扩大《廉政合同》的影响力，《意见》规定：“《廉政合同》签订后，在工程建设施工（勘察、设计、监理）开工的同时，有条件的中标单位应在施工现场上墙公示《廉政合同》主要条款，以便对照检查和接受群众监督。同时要组织有关人员学习，重点教育建设单位和中标单位法定代表人、项目法定代表人、项目经理、财会人员、采购人员、工程建设重点环节的管理人员，自觉履行和监督执行合同条款。”

五是加强对《廉政合同》的执行。为强化合同双方的责任意识，将合同责任层层落实，《意见》规定：“建设单位和中标单位的法定代表人或单位负责人是第一责任人，对《廉政合同》的贯彻执行负总责。要将执行《廉政合同》的责任层层分解，具体落实到单位法定代表人（负责人）、项目法定代表人（项目经理）、财会人员、采购人员和工程技术人员。”

六是加强对《廉政合同》的监督指导。按照《浙江省预防职务犯罪条例》规定，检察、行政监察、审计机关是预防职务犯罪的监督、指导机关。《意见》对三家单位的监督指导职责以及工作开展方式进行了具体规定，主要包括：“督促合同双方对《廉政合同》执行情况定期开展自查，在工程建设全过程中自查次数不得少于两次，并且要将自查情况形成书面材料备查；市监察局在工程建设中进行定期不定期的监督检查；市审计局按照法定的职责权限和审计程序，依法开展审计监督；发现重大案件线索按有关法律法规坚决查处，涉及犯罪的，依法追究刑事责任”等。

七是落实对《廉政合同》的验收和归档。为督促《廉政合同》的执行，有必要在工程结束时由监督机关对《廉政合同》执行情况进行验收。考虑到监督单位人手不足的情况，《意见》规定：“在工程建设竣工验收之前一周内，建设单位和中标单位必须对《廉政合同》的执行情况分别作出相互鉴定，经建设单位纪检监察部门认可后，形成书面报告备查。”实际上，监督部门可采用抽查的方式进行监督，既能有效形成监督压力，又能节省人力。

八是强化对《意见》的督促落实。为督促《廉政合同》制度的实施，《意见》规定：“1.建设单位不按规定签订、执行《廉政合同》的，预防职务犯罪监督指导机关将依照法律、法规规定对建设单位相关责任人进行问责追究。2.中标单位中标后，拒绝签订《廉政合同》的，建设单位应按招标文件要求，中止或拒签工程项目建设合同。”

推行《廉政合同》，预防政府投资工程职务犯罪

警示提醒工程各方加强廉政建设，保护合同双方拒绝对方不当要求，经济惩罚提高中标单位违法成本，限制准入迫使中标单位加强自律。

通过对《廉政合同》的签订、宣传、教育，警示提醒工程建设各方加强本单位廉政建设。当合同双方签订合同后，合同双方即明白他们在工程建设中的相互交往行为将受到合同的制约，一旦出现违反合同条款的行为，将受到不同程度的处罚。因此，签订合同后，建设单位和中标单位将会更好地约束自身行为，在合同约定的范围内行事，更好地遵守各项廉洁规定，推进预防职务犯罪工作。

此外，在政府投资的建设工程中，签订《廉政合同》后，一旦违约便将付出代价，特别是中标单位除受到经济惩罚外，甚至可能失去继续参与政府投资工程投标的权利。因此，当遇到此类情况时，合同双方均可将《廉政合同》作为回绝对方不正当要求的正当依据，使《廉政合同》成为阻止腐败侵袭的防火墙。

再者，《廉政合同》对中标单位违约后的经济处罚进行了具体、明确的规定。按照当前贿赂犯罪的普遍特点来看，在窝串案中，通常情况下行贿企业有多头行贿的特点，这等于是给中标单位套上了紧箍咒，行贿数额相加之后往往相当可观。以公建中心去年查办的四起案件为例，其中有一家企业分别向四人行贿，行贿数额累计达40余万元。如果按照新《廉政合同》的规定，按照行贿数额的3-5倍扣除违约金，那么违约金总额将达到100余万元。这种处罚额度将会使行贿企业真正感受到“痛”，提高他们的违法成本，促使他们约束自身行为。

最后，《廉政合同》是对行贿犯罪档案查询制度的有益补充。因为从目前的相关规定来说，行贿犯罪档案查询只提供对行贿犯罪的查询，而对于不构成犯罪的行贿行为仍不在查询范围之内。然而，新的《廉政合同》规定，对于中标单位有违反廉政合同的行为但未构成犯罪的，市住建局等行业主管部门和市公共资源交管办将按《慈溪市建筑市场信用评价管理实施细则（试行）》进行相应处理。这样一来，一旦出现违反《廉政合同》的行为，企业的信用评价将被降低，直接影响到投标资格及中标几率。

将《廉政合同》制度由虚做实，使之成为净化政府投资工程领域商业贿赂现象的保障，是开展此项工作的目的所在。慈溪市院将联合市监察局、市审计局开展跟踪督导活动，推动制度的贯彻执行，充分发挥其预防政府投资工程职务犯罪的功效，在慈溪市建筑领域打造出一个“重合同、保廉洁”的良好环境。