金融乱象及其公平度量

文/李安安

（作者系武汉大学法学院博士生）

公平、效率与安全是金融发展的三个价值维度。但在我国金融发展的过程中，金融发展价值目标的选择不是偏向于金融效率，就是偏向于金融安全，金融公平的重要性往往被习惯性地忽略，以至于出现了诸多背离金融公平的法律乱象。治理这些金融乱象，需要妥善处理金融公平、金融效率与金融安全的关系，促进三者之间的适时替代与良性互动，进而实现三者之间的竞争性平衡。

华夏银行理财风波

2012年11月30日，华夏银行因一款高达1.19亿元理财产品到期无法兑付，致多名投资者聚集在上海华夏银行大厦门前抗议。据报道，这些客户通过银行购买的宣称收益率高达11%的投资产品到期后不仅没有获利，上亿元投资反而血本无归。对此，华夏银行解释称，这些产品不是华夏银行自有产品，也非华夏银行代销产品，而是由嘉定支行前理财经理私人销售，相关理财经理正被公安机关调查。

近年来，随着中国金融业综合经营试点的稳步推进，金融机构加大创新力度，跨行业、跨市场的理财产品日益丰富，市场竞争日趋活跃。截至2009年末，各类理财产品的规模达到5万亿元。理财产品市场的迅猛发展，优化了金融资源配置，满足了全社会多元化金融需求，但在金融理财产品的发展过程中也存在着分业监管“九龙治水”、侵害投资者合法权益等问题。其中，金融理财产品侵害投资者合法权益主要表现为三种类型：一是侵害投资者财产权，如由于金融机构存在欺诈、金融机构工作人员涉嫌刑事犯罪、金融机构疏于履行审查和注意义务，以及金融机构技术过错等原因，导致委托资金被挪用、账户内资金被他人冒领。二是侵害投资者知情权，如欠缺合理根据，不适当销售、误导投资者或违规承诺无法保证的高额利益、利用阴阳合同损害投资者利益。三是侵害投资者的公平交易权，如在格式合同中加入限制投资者的契约自由、减免自身责任、加重投资者义务的条款等。华夏银行的案例反映出该银行在合规方面存在严重问题，应为其理财经理“保底承诺”行为买单，而不是让华夏银行的员工充当“替罪羊”。

对于金融机构与投资者签订的“保底承诺”理财协议的有效性，理论与实务界未能形成统一的意见。如果按照意思自治的原则，投资者与金融机构之间的约定应是有效的，但由于金融机构带有公共性，金融监管当局对于金融理财产品中的“保底承诺”条款效力往往采取较为审慎的态度。

目前，证券公司客户资产管理、基金专户理财、货币市场基金、信托投资产品以及投资连接保险等理财产品，是不允许存在“保底承诺”条款的，如《证券法》第143条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。”商业银行的个人委托理财产品则采取了差别对待的做法。按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第24条、第25条的规定，银行理财产品的收益保证承诺需要区分对待：如果保证收益率在同期储蓄存款利率以内的，收益未实现的，投资者按照约定可向银行要求赔偿；而约定的保证收益率超过同期储蓄存款利率的且附加有条件的，收益未实现的，投资者需要自己承担投资风险。正是由于该部门规章对商业银行委托理财产品“网开一面”，商业银行的理财经理才会在利益驱动下不遗余力地向投资者推介和兜售理财产品。在高额的回报和热情的推销背后，投资者无论是盈利还是亏损均与理财经理的道德风险紧密相关，投资者的利益保护存在巨大的风险窗口。

许霆案回望

据英国媒体2012年5月19日报道，英国一台ATM机日前发生故障，顾客取款时会吐出双倍数额的现金。此消息不胫而走之后，很多人赶来提款，故障持续两个多小时，200多名顾客取走现金。银行事后称，错在自己，顾客不必为银行工作失误负责，不用归还多余的钱。与之形成鲜明对比的是著名的“许霆案”。 2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首，被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判五年有期徒刑。如果从许霆案的一审判决开始起算，虽然该案已经过了近六年，但仍有必要作进一步审思。

上述两个案件的情节高度雷同，但结果却大相径庭，这不禁让人生疑：银行与客户之间作为一种民事法律关系，银行为什么可以动用警力，动用公共权力来保护他们的过错，来快速追回损失甚至还要追究当事人的刑事责任？许霆到底是“犯错”还是“犯罪”？法院是以盗窃罪来追究许霆刑事责任的，但不少人都认为，许霆犯的“盗窃罪”名不副实：首先，当事人许霆没有以非法占有为目的，银行系统出现故障，并不是当事人造成的，银行系统出现故障导致许霆卡上的金额增多，过错在银行方；当事人没有采用秘密的方式获取财物，他持银行卡在银行柜员机里取钱，这种方式是合法的，是符合银行与客户间的合同协议，其身份信息对银行来说是公开的，不构成秘密窃取。此外，将ATM解释为“金融机构”显然违反了有利被告这一刑法原则，法律的模糊与漏洞所产生的不利后果理应由立法者承担，而不应转嫁到包括许霆在内的普通公民身上。

本案中，银行完全有能力通过民事救济的形式来维护自身权利，但银行没有优先考虑民法，而是直接越过私权救济诉诸公共权力。反观英国，ATM机出了故障，顾客多取了款，银行首先不是追究顾客，而是检查ATM机为何出错，应当怎样改进和设计才会不出错。另据媒体报道，英国朱伯特一家人在ATM机出故障时，取走了13.441万英镑，朱伯特和其20岁的女儿被判15个月监禁，其20岁的儿子被判12个月监禁，其45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。由此可以看出，英国银行的做法充分考虑了自身与客户的过错状况，不是采取极端措施，而是点到为止，体现了分配正义与矫正正义的统一，其对金融公平的追求无疑值得国内银行深刻反思。

信用卡全额罚息的罪与罚

2012年11月，中央电视台报道的一位西安信用卡持卡人王某透支11万元，五年后要还44万元的遭遇引起了社会关注。据了解，目前国内除了工行采取部分罚息之外，大部分银行都采用全额罚息的方式。所谓全额罚息是指在还款最后期限超过之后，无论当月信用卡是否产生了部分还款，发卡行都会对持卡人按照总消费金额计息。举例来说，如果持卡人透支1万元，截至还款日还了9990元，哪怕只有10元未还，银行仍按1万元收息。

面对社会公众对信用卡全额罚息的不满，银行往往以“全额罚息为商业惯例”为自己开脱，并辩称全额罚息是银行业用以防范信用卡风险、减少和遏制恶意透支和套现的一种风险防范手段。然而，银行的这一论辩不仅没有多少说服力，还反映出这些银行的傲慢、无知与偏见。实际上，信用卡的全额罚息规则在行业惯例中早已不占主流地位，欧美发达国家更多的是采取“平均每日余额法”作为计算信用卡迟延给付的主要方法。该方法是发卡机构把账单周期内每天的透支余额相累加，算出账单周期内的日均透支余额，然后再乘以账单周期天数、日利率来计算利息。与全额罚息相比，“平均每日余额法”更加公平合理，也更能保护金融消费者的权利。退一步讲，即使全额罚息是商业惯例，银行也不能以此为由将信用卡的商业风险转嫁到消费者身上，而应该依据法律的规定合理分担双方的责任。

根据《合同法》第54条的规定，对于显失公平的合同，当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。全额罚息明显背离了公平原则，属于显失公平的合同，其效力存在瑕疵。此外，根据《消费者权益保护法》第10条的规定，消费者享有公平交易的权利。银行采取信用卡全额罚息的方式，显然加重了消费者责任、排除了消费者的主要权利，属于霸王条款。因此，全额罚息无论在合理性还是在合法性方面都存在重大缺陷，亟须调整或废弃。