独董的角色困惑

谢永珍

因制度设计先天不足和市场化水平有限，独立董事在中国上市公司治理结构中的定位和作用一直备受关注和争议。在现有法律与制度框架下，如何进行制度改良、机制完善，让独董制度这个舶来品真正接上地气，成立独立董事协会、推进独立董事职业化是提高独董制度有效性的根本途径。

独立董事的定位

放眼全球公司治理，独董可谓连推带拽地被“嵌入”了公司董事会。独董制度既是企业自身谋求发展、追求创新、提高竞争力、规避失败的自发性行为，是诱致性变迁的结果，又是政策制定者强行介入的结果，具有强制性变迁的特征。

最初的独立董事制度是英美模式下为了弥补一元制的制度缺陷而产生的。一系列公司丑闻以及高管为自己定报酬等问题的存在引发了董事会制度的革命，为增强董事会的独立性与有效性，独立董事制度应运而生，其标志是1940年美国颁布的《投资公司法》。2001年安然事件后，美国证券交易委员会颁布的索克斯法案进一步强化了独董的独立性。而在英国，1982年建立的 “非执行董事促进会”率先明确规定独立董事制度，2006年英国财务报告委员会颁布的《公司治理综合准则》则进一步强化了独董的独立性。英美等采用一元制治理模式国家引入独董制度，在强化董事会的独立性、维护股东利益、提高董事会的监督效率等方面发挥了有效的作用。

日本引入独立董事制度，则是维系日美关系、企业创新与应对竞争压力的客观要求。在部分大企业尝试实施独立董事制度后， 2002年5月日本商法、公司法对实施独立董事制度作出了任意性的规定，标志着日本独董制度的正式引入，最终强化了董事会的结构，改善了企业的竞争力。

相比之下，中国上市公司的独立董事制度是在企业海外上市的法律与制度约束，以及国有企业股东的“非人格化”、大股东控制与内部人控制等状态下引入的，以2001年中国证监会颁布的《中国上市公司独立董事指导意见》为标志。随后中国证监会又在《公司治理准则》、《证券公司管理办法》、《上市公司独立董事培训实施细则》等文件中明确了独立董事的相关规定，2006年新修订的公司法以法律形式确认了我国上市公司的独立董事制度。

可见，各国独立董事制度既具有一定的趋同性，又与各国的历史、文化以及制度演变密切相关，具有显著的国别特征。独立董事的职能最初被界定为监督，随着独董制度的发展，独立董事的职能不仅仅局限于监督，还有咨询服务、政治关联等多个维度。总的来说，独立董事的角色可以归结为以下几个方面：

强化监督。监督是独立董事的最基本职能。委托代理理论认为董事会是制约管理层危害股东利益的内部控制机制，董事会的主要职能是监督管理层，独立董事是保证董事会有效实施其监督职能的重要条件。Fama（美国芝加哥大学金融学教授）早在1980年就指出股东占多数的董事会不是最佳的董事会，为了强化股东对经理的监督以及弱化经理对董事会的控制，规避经营者与董事会的合谋，最有效的办法是在董事会中引入独立董事。内部董事与外部董事的结合，将更有助于监督管理层。各国独立董事制度的实践都对独立董事的独立性提出了严格的要求，旨在通过强化独立董事的独立性，提高董事会的监督效率。除英美日之外， OECD公司治理原则、荷兰《比特报告》以及法国《维也纳特报告》均特别强调独立董事的监督功能及与此相关的独立性。

战略服务。从和谐治理的视角看，董事会不应仅被看做是高层管理团队的监督者，董事会还扮演着战略服务的角色，能够为高管提供咨询性的建议，并为其战略制定与执行提供外部资源。独董作为董事会的成员，其职能定位与董事会职能界定具有密切联系。根据资源依赖理论，一个有效的董事会应该随着环境的变化适时调整其结构与治理行为。为规避风险，董事会应保持与外部环境的联系，并在战略过程中承担更多的责任。为此，需要优化董事会的结构，引入外部董事。具有较为丰富专业知识与商业经验的独立董事，在制定公司战略、投资决策、商业并购等方面，可以辅助董事会和经营团队作出对公司发展有利的决策。

社会资本。阶层凝聚理论认为，董事们是作为一个阶层而存在的，他们为了实现自身的利益以及整体阶层的利益而相互邀请对方互为董事，从而形成若干董事联盟或者政治凝聚体。在由连锁董事组成的联盟中，连锁董事成为上层人士的社会关联。上市公司若拥有政治家、企业家或者某些重要社会资源的上层人士作为连锁董事，便拥有了重要的社会资本，而连锁董事可以通过减少环境不确定性、与利益相关者进行协调、共享专业知识及声誉等方面获益。

部分独立董事扮演了连锁董事的角色，通过其政治关联，不仅有助于降低上市公司的经营风险，且独立董事的知识传递更有利于组织创新。基于信任基础上建立的连锁董事关系，还有助于企业降低交易成本，如律师担任独立董事对公司处理法律纠纷事务有很大帮助。拥有政府背景或者能接近政治关系网络的独立董事的上市公司，更有可能获取差异化的竞争优势。独立董事拥有的其他关系网络对于公司拓展业务、改善形象、提高知名度等也有积极的影响。

实践表明，在治理中扮演着重要角色的独董，对于优化上市公司治理结构、强化董事会有效性、提高公司声誉、规避公司风险与改善公司绩效等起着积极的作用。尤其是，以独立董事为主的审计委员会在帮助董事会监督管理业绩和实施监管责任，发现更多的财务报告信息与提高管理者的责任、降低违规现象的发生，促进企业的财务透明度与减少投资者的信息非对称程度等方面发挥着重要的作用。

独董制度的悖论

我国上市公司独立董事比例自1998年到2010年有显著提高，1998年独立董事平均比例仅为0.43%，在制度因素的约束下，2002年独立董事达到32.79%，之后每年基本呈现增长的趋势。个别上市公司基于强化董事会结构的自觉性要求，独董比例达到50%甚至更高。当然，独立董事比例只是董事会独立性的基本参考，不能作为衡量董事会独立性实质程度的指标。

我国上市公司独立董事队伍整体较为年轻，学历构成较高，从知识素养以及身体状况方面来看，理应发挥更好的履职效果。据国泰君安数据库提供的信息，截至2011年年末，我国有效样本上市公司现任独立董事为4588人。其中，女性独立董事占17.16%，男性为82.84%。从年龄构成来看，独立董事年龄分布于27岁到82岁之间，主要集中在40-60岁之间，平均年龄为52.63；40岁以下约占5%，40-50岁占42%，50-60岁占32%，60-70岁占17%，70岁以上占4%。从教育构成来看，上市公司独立董事学历构成较高，硕士与博士达到69%，本科占比为28%，大专以下仅为3%。

客观上，上市公司独董的作用逐步发挥。2006年深交所开展的“上市公司独立董事制度执行效果调查”显示，我国大部分上市公司独立董事都能积极履行独立董事职责，对关联交易等重大事项进行判断，对于规范上市公司治理起到积极的作用。调查显示，独立董事每年为一家上市公司工作的时间平均为25个工作日，在上市公司现场办公时间在10个工作日左右；2005年独立董事亲自出席董事会会议的比例占91%，其中62%的独立董事出席了5-10次董事会议。广州白云山制药1999年根据独立董事提出的调整产业结构的意见，实现扭亏为盈；万东医疗引进独立董事后，连续几年实现了稳定的发展。2004年三峡水利关于“对因担保和被占用形成的2.5亿元做全额预计负债或计提坏账准备的议案”，因遭到公司全部4名独立董事的反对而被“暂缓表决”，充分证明独董在公司治理中的作用日渐突出。

然而与此同时，独立董事不能有效作为，仍是普遍现象。作为中小股东利益的代表，独董应由中小股东提名，而大部分上市公司基本是由董事长、董事以及经理等内部人提名，独立董事的报酬实际上也是由控股股东及其代表确定，这决定了上市公司独董难以成为中小股东的“代言人”。与上市公司存在关联关系的独董不可能对公司事务做出有价值的独立判断；部分独董甚至成为寻租或者利益交易的工具，上市公司聘请某些利害关系人作为独董，使寻租变得更加便利。有些董事即使参会，往往由于过于敏感以及保守，而唯唯诺诺，不能大胆表达自己的独立意见。此外，由于独董的信息主要由其监督对象提供、独董缺少监督的主体、独董自身的经验不足、身兼数职等原因，也导致独立董事难以有效履职。

相比之下，独董薪酬一直保持着“芝麻开花节节高”的刚性增长态势。荣正咨询对A股上市公司高管薪酬的分析表明，2005年独董津贴的均值超过4万元，同比增长5.57%，2006年再增5.95%；2007年增幅最大，达14.58%，津贴平均值接近5万元；2008年，在多数高管均值出现缩水的情况下，独董津贴增长了13.24%，平均值达5.96万元。2009年独董津贴增长率为6.27%，有4位独董的报酬超百万元，9位在50万-100万元。另据中国社科院的公司治理评价报告，中国百强上市公司2009年董事会成员的薪酬较上一年度下降21.11%，但独立董事的报酬却“逆市”上涨，增幅达19.25%。

刚性增长以及高水平的独立董事报酬理应激励独立董事尽职尽责，有效履行对中小股东的权益保护职能。但在上市公司普遍存在独立董事独立性悖论的前提下，独董难以有效作为，若仍给予独立董事过高的报酬，从另一方面构成了对公司利益或者股东利益的侵害。

这些现象的背后反映出中国独立董事制度存在着深层次的问题：提名与独立性相悖。独立董事的独立性应通过合理的独立董事选拔机制予以保证。在国外，独董通常是由独立董事组成的提名委员会提名、由股东大会选举产生，而在国内则一般由董事会提名、股东大会选举产生。对于股权集中的上市公司，独董提名权实际掌握在大股东手中；在股权分散的上市公司中，独董提名权实际掌握在经理人手中。提名权的限制导致独董独立性先天缺失，进而难以保证董事会实质上的独立性。

报酬与独立性相悖。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定：“独立董事的津贴由上市公司支付，津贴标准由董事会制定方案， 由股东大会审议通过。”若上市公司给予较高的报酬，独立董事必然站到大股东一方，从而损害其独立性；若报酬太低，仅具象征意义的“车马费”又难以激励独董参与公司的监督，导致其“不作为”。

风险高但声誉激励不足。一般而言，独立董事面临着来自法律、声誉上的风险。法律方面，《公司法》对独立董事职责做出了明确规定：“董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司负有赔偿责任。”独董与内部董事一样，共同对信息披露的真实性、完整性及准确性负责，承担一样的刑事、民事、行政法律责任。然而，主要来源于管理层的信息不对称，使得独董难以作出独立的商业判断；同时，缺少独立董事的责任保险以及与其他执行董事差别化的责任追究制度。责任保险制度的缺失，导致独董出于对个人声誉的保护，对风险事件的决策往往保持审慎态度。

监督主体缺失。我国目前缺少对独立董事履职状况进行监督与评价的主体，主要依靠以媒体为主的社会舆论；对于独董因发生违规而提前辞职、怠于行使职权、不作为的处罚制度不健全。这一方面源于相关法律法规的缺失，另一方面由于监督和管理主体缺位，缺少独董考核的制度基础和考核机构，缺乏科学而成熟的业绩评价指标体系以及独董履职效果的信息披露制度。

职业化水平低。一方面基于提高企业声誉、安排干部或利用稀缺的制度资源，上市公司往往聘请社会名流、知名学者甚至是已退休政府官员作为独立董事。上市公司过于追求独董的名人效应，忽视了他们所应具备的商业阅历、经济与管理背景，使得聘任的独董难以对上市公司的决策、监督等作出准确、科学的价值判断。另一方面，由于缺少系统而连续的对独董相关执业知识与经验进行培训的制度，独立董事多依据个人的价值判断，而不是基于专业性的商业判断。

职业化：从独董协会开始

尽管独立董事制度存在着一些缺陷，但独董在强化董事会的监督、提供战略服务以及公司社会资本等方面仍具有不可替代的作用。在现有法律与制度框架下，实行独立董事职业化是提高独立董事制度有效性的根本途径。

什么是职业化？国际著名社会学家库尔特提出职业化应具备的三个特征。一般特征：有建立在一定理论基础上的执业技能；执业技能需要一定的广泛而严谨的培训才能获得；执业人员应通过考试展示其执业能力；有一个声誉显著的协会来代表和组织众多的职业人员；通过职业道德准则来维护职业的正直与诚实性。与社会相关的特征：职业所提供的服务是利他的；执业人员在某些领域具有执业权威性，并且需要对其职业判断承担责任；职业服务是维护公众利益所必不可少的；职业资格需要经过认证，并得到社会的广泛认可；职业人员为各个客户提供服务时具有独立性。与客户相关的特征：职业人员与客户之间具有委托责任关系；职业人员能公平地服务于顾客，不存在任何特殊利益考虑；职业人员的服务能得到固定的报酬。

鉴于此，我们首先应成立一个隶属中国证监会的准官方机构——独立董事协会，专门负责培训、委派、考核和管理具有经营管理、财务管理、法律等知识的专业人员，使之以专业人士的身份进入上市公司董事会履行相应的职责，并根据考核的结果向其支付薪酬，从而构建从事独董工作的职业队伍。实行独立董事职业化的基本目的，意在改变目前独董由董事会或股东大会等选聘，并由上市公司支付薪酬的做法，将独董推向市场，依靠市场来配置和约束，从而增强独董的独立性。

独立董事协会的具体工作内容主要包括：

独立董事选派与解聘。一旦成立独立董事协会，独董的提名、选举和解聘，都应依法规范地进行。当上市公司需要聘请独董时，可以向独立董事协会申请，由协会根据上市公司的要求推荐候选人，经上市公司董事会提名委员会讨论，并最终提交股东大会通过累积投票制产生。第一届董事会中的独立董事应由中小股东通过网络投票制度实现，办法是中小股东从中国证监会独立董事人才库以差额选举方式确定独立董事候选人，并提交股东大会讨论。第一届确定独董人选之后，成立独董占大多数的提名委员会并由独董担任提名委员会主席，之后独董人选由提名委员会负责，由此确保独董人选的独立性。一旦选聘了独董，除因触犯国家法律外，上市公司无权对其解聘。

另外，为了避免独董与公司管理层长期联系与交流而产生“合谋”的潜在风险，协会还应限制独董任职期限。例如，可以借鉴美国《密歇根州公司法》第450条规定，独董在公司任职不得超过三年，如果超过三年，虽然可继续作为董事留任，但失去独董资格。

制定科学的独董薪酬制度。上市公司按其聘请的独董人数，向独立董事协会缴纳一定的费用。独立董事协会按照每位会员担任上市公司独董的家数按月支付差异化的固定报酬，每个年度末根据公司信息披露及证监会对公司的处罚情况来决定奖惩。独立董事通过协会选聘进入上市公司履行其职责，薪酬来自协会而非取自所监督、服务的公司，这样可以提高独立性，尽可能减少被公司利益同化的机率。同时，所服务的公司信息披露情况作为独董工作绩效考核的基础因素之一，将独董薪酬与执业情况相挂钩，可以有效地激励和约束独立董事，提高服务质量。

独董的资格认定与后续教育。独立董事职业化必须要实现独立董事资格化，即要求对从事独董工作的专业人员实施独立董事资格认证。独立董事资格认证是指，为满足独董有效履行职责需要的决策能力、监督能力、专业能力，通过第三方权威部门进行系统设计能力和知识考查方案，对希望取得独立董事资格的人进行综合考查，最终确认他们有没有能力和知识承担独立董事工作的过程。通过认证的合格者，由独立董事协会发给资格证书，即“独立董事资格证书”。只有取得独立董事资格证书的人员才能从事独董工作。为保持和提高专业胜任能力与执业水平，掌握和运用相关新知识、新技能、新法规，独立董事协会还需对执业人员进行后续教育，职业后续教育应当贯穿于独立董事的整个执业生涯。

对于独立董事后续教育的费用，我们建议应区别对待：在职独立董事的培训费用由独立董事协会、上市公司和独立董事三方平均分担，而待岗独立董事的培训经费则由协会和独立董事双方平均分担。

独董的业绩考核。为了更好地约束独董的执业行为，独立董事协会应当成立考核部门，制定独立董事业绩考核制度，定期对在职独董进行监督、检查和考核，并将考核结果记入“独立董事人才库”中独董的个人诚信档案，以供个人和企业通过网络等渠道查询。诚信档案披露的内容主要包括，独董背景、曾担任独董的公司名单、缺席和委托出席会议次数、被处罚情况和协会考核评议结果等。通过独立董事协会向社会公众公开独董的诚信档案，将独董的声誉与上市公司的信息披露制度联系起来，真正置于市场环境之中和社会监督之下。

业绩考核的内容包括“量”和“质”两个方面。“量”主要包括参加董事会会议的次数、时间，提出咨询建议的个数等可具体量化的指标，是最基本的要求；“质”旨在评价独立董事对公司治理和经营管理方面所作的贡献，包括参加公司董事会会议时的表态、对公司经营管理机构的绩效评价、对高层管理人员建议的实施情况、与中小股东的联系情况、对上市公司信息披露的独立意见等内容。

建立独董责任保险制度。《证券法》第63条和《公司法》第63条及116条都规定负有责任的董事应当承担连带赔偿责任；《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定：在董事会中对议案提出明确异议但未投反对票的董事，不得免除责任。这样一来，独董面临的现实处境是“作用有限，风险无限；权利不大，责任重大；信息不全，任务齐全”。这种权责利三者严重失衡的机制不利于形成一支由合格的专业人士组成的独立董事队伍。为了降低独董责任风险，激励其大胆履职，独立董事协会还应建立独董责任保险制度，以此来转嫁独董履行职责时可能面临的责任风险，给予独董足够的风险保障。建立独立董事责任保险制度，可以保证独董为保护中小股东的正当利益而采取行动时，不必担心自己的诉讼责任，当独董代表公司行事而引发个人责任时，可以通过责任保险获得一定的补偿。平安保险公司作为第一个“吃螃蟹者”，首家推出了上市公司董事和高管责任险这一崭新的险种，进行有益探索和尝试。这意味着独董责任保险制度的建立已悄然拉开帷幕。

那么，该由谁承担责任保险费呢？目前理论界有三种观点：独董个人承担、上市公司承担，以及董事、上市公司共同承担。有学者认为，由上市公司来为董事责任买单，实际上是把风险转移给上市公司的投资者，而如果由独董自己来承担的话，势必会影响其积极性。因此可以借鉴美国的做法，费用一般由公司支付90%，独董支付10%。这样既能减轻独董的经济负担，又能给其必要的约束，增强责任感，也符合发达国家独立董事责任保险制度的惯例。

独立董事职业化是我国独立董事制度未来发展的趋势。但独立董事职业化道路并非一朝一夕就可以完成的，其运作离不开高度发展的市场化水平和良好的社会环境。只有通过各方面的共同努力，才能加快独立董事职业化的进程，促进现代化企业制度的不断完善，推动我国上市公司治理结构的良性发展。